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RESUMO: Este artigo tem como finalidade estimular uma reflexão sobre a compreensão do conceito de doença mental e como este se relaciona a uma determinada concepção moral construída socialmente ao longo da história. Para tanto, nossa análise partirá da perspectiva de Michel Foucault sobre a dependência da conceituação da doença mental aos padrões morais estabelecidos socialmente. Tal relação é demonstrada e discutida com propriedade, pelo autor, em suas principais obras sobre essa temática: História da Loucura na Idade Clássica e Doença mental e Psicologia.

PALAVRAS-CHAVE: Reflexão. Doença Mental. Moral. Psicologia.

 

ABSTRACT: This article aims to stimulate reflection on the understanding of the concept of mental illness and how it relates to a particular moral conception socially  constructed throughout history. Therefore, our analysis will start from the perspective of Michel Foucault  on the dependence of the concept of mental illness to the moral standards established socially. This relationship is demonstrated and discussed with property, by the author  in  his  major works on this theme: History of Madness in the Classical Age and Mental Illness and Psychology.

KEYWORDS: Reflection. Mental Illness. Moral. Psychology.

  

1 INTRODUÇÃO

É de fundamental importância, antes de expor  propriamente  as  considerações sobre a temática elencada, que se conheça, ainda que de forma bastante sucinta, algumas peculiaridades do filósofo e psicólogo Michel Foucault, a fim de que possamos compreender melhor o contexto de sua formação e do amealhamento de sua produção intelectual.

Foucault nasceu aos 15 dias do mês de outubro do ano de 1926, na cidade provinciana de Poitiers, na França. Descendente de uma família de médicos, diga-se de uma família burguesa, procurou a princípio seguir, como carreira profissional, a medicina, comungando assim com a tradição existente em sua família. Contudo, apaixonou-se pela filosofia, que para ele, se  tornaria o  campo fértil onde poderia refletir as questões intrínsecas  ao seu ser, bem como as questões nevrálgicas da sociedade de seu tempo.

Em 1946, em meio a Segunda Grande Guerra, ingressa  na  Escola  Normal  Superior da França e lá mantém contato com grandes pensadores franceses como o sociólogo francês Pierre Bourdieu e o filósofo, também francês, Jean-Paul Sartre. Certamente, os frutos dos inúmeros debates com estas e tantas outras personalidades  da época,  contribuíram  para  sua escolha pela filosofia em detrimento da medicina. De personalidade tida como difícil, sobretudo sempre lançando mão da ironia e do sarcasmo para com todos, é tido  como louco  por muitos. Contudo, essa forma de agir, antes de qualquer coisa, demonstra sua inquietude quanto aos caminhos e desejos que a sociedade de seu tempo  possui,  uma  vez  que  não pensava como a grande maioria.

No ano de 1948, após tentar suicídio, é levado ao seu primeiro encontro com a “loucura”, isto é, com o modelo de hospital psiquiátrico da época. Isso, sem duvida, teve um grande peso e influência no pensamento de Foucault e em sua posterior produção intelectual, uma vez que suas primeiras obras abordaram a temática da loucura. Mais tarde, se tornaria professor de psiquiatria, devido a seu contato intenso e interesse pelos estudos nesta área. No ano seguinte, 1949, conclui seus estudos na Escola Normal Superior e se diploma  em Psicologia.

Na década de 50, o mundo passava por grandes mudanças em todas as áreas da sociedade, sobretudo no campo político-ideológico. Era o período pós  Segunda  Grande  Guerra. Na França de Foucault não seria tão diferente do resto do mundo. Lá, as idéias  marxistas ganharam uma grande adesão por parte da juventude intelectual francesa, sobretudo pelo repúdio que esta sentia de seu país pelo  seu apoio  ao  nazismo. Dentre esses  intelectuais  lá estava Foucault, que se filiou ao Partido Comunista Francês e que,  mais  tarde  por  problemas internos, veio a se afastar dele.

Outro aspecto importante sobre a vida de Michel Foucault diz respeito a sua orientação sexual, uma vez que era homossexual.  Vivia  sua sexualidade secretamente,  devido à vergonha que ele mesmo sentia de sua condição, bem como devido à sociedade francesa da época ser muito conservadora e repressora. Isso, talvez tenha sido o fio condutor de uma série  de eventos depressivos que o levaram a inúmeras tentativas de suicídio.

No ano de 1951, se torna professor de Psicologia na Escola Normal Superior da França, e de 1952 a 1976, sua produção intelectual se torna mais intensa. É o período em que escreve suas grandes obras. Dentre estas, destacam-se: Doença Mental e Psicologia (1954), publicada aos seus 28 anos de idade; História da Loucura na Idade  Clássica (1961), obra que  lhe conferiu o título de doutor e o  afirmou  como filósofo; O Nascimento  da Clínica (1963);  As Palavras e as Coisas (1966); Arqueologia do Saber (1969); Vigiar e Punir (1975), obra na qual analisa a disciplina do sistema prisional de sua época e enxerga nele uma forma de imprimir, nos presos, padrões de conduta tidos como “normais” no grupo social e; A Vontade  do Saber (1976).

Contudo, por ser soropositivo para o vírus da AIDS e devido às inúmeras complicações decorrentes dessa doença, Michel Foucault falece no dia 25 de Junho de 1984, com uma obra ainda inconclusa: A História da Sexualidade.  Nela,  ele pretendia  demonstrar que o sexo era utilizado pela sociedade como instrumento de poder.

 

2 DESENVOLVIMENTO

Depois de feitas tais considerações preliminares, podemos agora nos ater às questões norteadoras deste trabalho, procurando compreender como Foucault problematiza a moral a partir da relação existente entre saúde e doença. Em outras palavras, refletiremos sobre como o autor estabelece uma relação entre o que se conhece por doença mental e  o  padrão moral de uma determinada época.

Para tanto, nos utilizaremos de suas primeiras obras publicadas, a saber: Doença Mental e Psicologia, de 1954 e História da Loucura na Idade Clássica, de 1961. Como ambas englobam e abordam a temática da loucura, poderão sem dúvida, fornecer as  reflexões das  quais se necessita.

Em primeiro lugar, é de suma importância entender como a “loucura” foi problematizada ao longo da história, a fim de que se possa ter uma  ideia  mais  ampla  da relação a qual o autor tenta demonstrar existir entre a doença mental e uma determinada moral construída.

Durante a Idade Média, período que vai do século IV ao século XIV, o grande  “mal” que assombrava a sociedade medieval era a Lepra. Para contê-la e afastá-la do meio social, criaram-se inúmeros leprosários. Estes eram espécies de hospitais onde eram enclausurados e retirados do convívio social os indivíduos  contaminados  por  esta enfermidade. Com o fim da Idade Média,  essa doença basicamente  some do  mundo ocidental  e os leprosários, ou seja, estas inúmeras construções espalhadas por toda  a  Europa,  basicamente perderam sua utilidade, pelo menos por um breve período.

Nos séculos seguintes, mais precisamente do final do século XIV até o século  XVII, supõe-se que, como forma de dar utilidade às construções praticamente abandonadas, a sociedade urge por uma nova modalidade de “mal” a ser purificado e  excluído  socialmente. Nas palavras do próprio Foucault:

Do século XIV ao XVII, vão esperar e solicitar, através de estranhas encantações, uma nova encarnação do mal, um outro esgar do medo, mágicas renovadas de purificação e exclusão. […] A lepra se retira, deixando sem utilidade esses lugares obscuros e esses ritos que não estavam destinados a suprimi-la, mas sim a mantê-la a uma distância sacramentada, a fixá-la numa exaltação inversa. Aquilo que sem dúvida vai permanecer por muito mais tempo que a lepra, e que se manterá ainda numa época em que, há anos, os leprosários estavam vazios, são os valores e as imagens que tinham aderido à personagem do leproso; é o sentido dessa exclusão, a importância no grupo social dessa figura insistente e temida que não se põe de lado sem se traçar à sua volta um círculo sagrado. (FOUCAULT, 1978. pp. 07-09)

É notadamente visível que a finalidade dos leprosários não era a cura, mas sim o mero isolamento social do doente com vistas a mantê-lo a uma distância “segura”  da sociedade. A idéia desse isolamento se justificava pelas imagens que se tinham associadas ao leproso, sobretudo advindas do medievo, como criatura tomada pelo mal, possuída,  entre  outras. São essas imagens e, principalmente, a idéia de exclusão social que, segundo  o autor, vão transpor a barreira da lepra e se transfigurarão  nas  novas  enfermidades  que, posteriormente a sociedade desejaria reprimir:

Desaparecida a lepra, apagado (ou quase) o leproso da memória, essas estruturas permanecerão. Frequentemente nos mesmos locais, os jogos da exclusão serão retomados, estranhamente semelhantes aos primeiros, dois ou três séculos mais tarde. Pobres, vagabundos, presidiários e “cabeças alienadas” assumirão o papel abandonado pelo lazarento, e veremos que salvação se espera dessa exclusão, para eles e para aqueles que os excluem. Com um sentido inteiramente novo, e numa cultura bem diferente, as formas subsistirão – essencialmente, essa forma maior de uma partilha rigorosa que é a exclusão social, mas reintegração espiritual. (Id. Ibid, 1978. p. 10)

Ao final do século XV, nasce uma nova “lepra”. Dessa vez, as doenças venéreas surgem como sua substituta, uma vez que até mesmo os leprosos as temiam. Não foi difícil conseguir a adesão  social a essa  nova exclusão, pois a sociedade expressava todo seu  repúdio  a esta enfermidade e logo, assim como a lepra, queria mantê-la o mais  distante  possível. Embora fosse uma nova modalidade de “lepra” digamos assim, não são as doenças  venéreas que assumirão no mundo clássico o mesmo papel ocupado pela lepra no medievo. Caberá a “loucura” essa substituição perfeita. Uma explicação básica para isso  se deve ao  fato  de que  as doenças venéreas logo assumirão um caráter mais estritamente ligado à  medicina.  O que  não acontece com a loucura, pois a medicina não a alcançaria tão cedo:

Fato curioso a constatar: é sob a influência do modo de internamento, tal como ele se constituiu no século XVII, que a doença venérea se isolou, numa certa medida, de seu contexto médico e se integrou, ao lado da loucura, num espaço moral de exclusão. De fato, a verdadeira herança da lepra não é ai que deve ser buscada, mas sim num fenômeno bastante complexo, do qual a medicina demorará pra se apropriar. Esse fenômeno é a loucura. Mas será necessário um longo momento de latência, quase dois séculos, para que esse novo espantalho, que sucede à lepra nos medos seculares, suscite como ela reações de divisão, de exclusão, de purificação que no entanto lhe são aparentadas de uma maneira bem evidente. Antes de a loucura ser dominada, por volta da metade do século XVII, antes que se ressuscitem, em seu favor, velhos ritos, ela tinha estado ligada, obstinadamente, a todas as experiências maiores da Renascença. (FOUCAULT, 1978. p. 12)

Contudo, a própria definição  de loucura sofreu  modificações ao  longo  da história e das épocas. Durante muito tempo, sobretudo na Idade Média, o louco era tido como um ser possuído, ou quando não  assim, a idéia de loucura estava atrelada a ideais místicos. Todavia,  no renascimento, cria-se uma cultura de grande prestígio à loucura e sua consequente valorização. Esta agora passa a fazer parte de todos os setores  sociais,  principalmente  nas artes.

Há as festas populares em tôrno dos espetáculos dados pelas associações dos loucos, como o Navio Azul em Flandres; há toda uma iconografia que vai da Nave dos loucos de Bosch, a Breughel e Margot a Louca; há também os textos sábios, as obras de filosofia ou crítica moral, como a Stultifera Nazis de Brant ou o Elogio da Loucura de Erasmo. Haverá, finalmente, toda a literatura da loucura: as cenas de demência no teatro elizabetiano e no teatro francês pré-clássico participam da arquitetura dramática, como os sonhos e, um pouco mais tarde, as cenas de confissão: elas conduzem o drama da ilusão a verdade, da falsa solução ao verdadeiro desfecho. São uma das molas essenciais deste teatro barroco, como certos romances que lhe são contemporâneos: as grandes aventuras das narrativas de cavalaria tornam-se voluntariamente as extravagâncias de espíritos que não mais controlam suas quimeras. Shakespeare e Cervantes no fim do Renascimento são testemunhas do grande prestígio desta loucura cujo reinado próximo tinha sido anunciado cem anos antes, por Brant e Bosch. […] Até cerca de 1650, a cultura ocidental foi estranhamente hospitaleira a estas formas de experiência. (FOUCAULT, 1975. pp. 53-54)

Em seguida, no século XVII, mais uma vez ocorre uma nova mudança na forma como a sociedade passaria a encarar a loucura. Quase que como uma retomada às antigas práticas da Idade Média, a exemplo do que se fazia  com  a lepra,  e depois  com os portadores de doenças venéreas, a loucura vê-se encarcerada no universo da exclusão e do isolamento social. Porém, nessa época, a idéia de exclusão de um grupo se ampliou a outros e, nos estabelecimentos de internação (antigos leprosários) surgem os hospitais gerais, agora não só destinados aos loucos, mas também a todos aqueles que se desviassem do padrão de comportamento estabelecido socialmente ou simplesmente aqueles os quais  a  sociedade,  a bem entender, desejasse excluir.

Nos meados do século XVII, brusca mudança; o mundo da loucura vai tornar-se o mundo da exclusão. Criam-se (e isto em toda a Europa) estabelecimentos para internação que não são simplesmente destinados a receber os loucos, mas toda uma série de indivíduos bastante diferentes uns dos outros, pelo menos segundo nossos critérios de percepção: encerram-se os inválidos pobres, os velhos na miséria, os mendigos, os desempregados opiniáticos, os portadores de doenças venéreas, libertino de toda espécie, pessoas a quem a família ou o poder real querem evitar um castigo público, pais de família dissipadores, eclesiásticos em infração, em resumo todos aqueles que, em relação a ordem da razão, da moral e da sociedade, dão mostras de “alteração”. (FOUCAULT, 1975. pp. 54-55)

Fato importantíssimo que não pode passar despercebido no que diz respeito a essa modalidade de internamento que se difundiu no século XVII é que não havia a finalidade de cura, igualmente à questão da lepra. Mais uma vez, a finalidade era isolar e, mais ainda, havia uma idéia de punição moral pelas supostas “transgressões” dos internos. Essa sanção, que muitas vezes incluía trabalhos forçados, não só se fazia pela transposição dos “bons costumes sociais”, mas também pela ociosidade em que estas pessoas se encontravam, uma vez que não produziam riquezas. Na burguesia que aí começava a se formar, a ociosidade era algo repugnante.

Estas casas não têm vocação médica alguma; não se é admitido aí para ser tratado, mas porque não se pode ou não se deve mais fazer parte da sociedade. O internamento que o louco, juntamente com outros, recebe na época clássica não põe em questão as relações da loucura com a doença, mas as relações da sociedade consigo própria, com o que ela reconhece ou não na conduta dos indivíduos. […] No hospital geral, como nas Workhouses, na Inglaterra, que lhe são mais ou menos contemporâneas, reina o trabalho forçado; […] Mas a obrigação do trabalho tem um papel de sanções e de controle moral. É que, no mundo burguês em processo de constituição, um vício maior, o pecado por excelência no mundo do comércio, acaba de ser definido: não é mais o orgulho nem a avidez como na Idade Média; é a ociosidade. A categoria comum que grupa todos aqueles que residem nas casas de internamento, é a incapacidade em que se encontram de tomar parte na produção, na circulação ou no acúmulo das riquezas (seja por sua culpa ou acidentalmente). (Id. Ibid. 1975. pp. 54-55)

Em meados do século XVIII, devido certamente à Revolução Francesa e sua introdução, no meio social, dos ideais de liberdade, igualdade e fraternidade, a questão dos internamentos é posta à prova, à revisão, mais precisamente. Começa-se a  horrorizar  essas casas de internamento, sobretudo por conta das arbitrariedades que existiam no recolhimento dessas pessoas ao cárcere. Então a sociedade, sacudida pelos ideais iluministas, clama pela abolição dessas medidas de exclusão tão execráveis.

Contudo a abolição do internamento não é possível a todos.  Os  que  se beneficiaram dessa medida foram todos aqueles que sofreram recolhimentos arbitrários. Já os loucos, de acordo com o pensamento até mesmo dos reformadores,  se  libertos,  poderiam causar perigo para a própria família e para a sociedade. Logo, a solução encontrada foi que estes estabelecimentos passariam a ser de seu uso exclusivo.

Apesar de as medidas de internamento adquirirem agora uma pseudo-significação mais próxima da realidade médica, por  conta dos ideais humanistas e do início da construção  de uma medicina mais positiva, houve  distorções graves  quanto  as práticas do  internamento. A partir desse momento, todas as antigas práticas de exclusão e isolamento pautadas nas punições morais, antes praticadas, agora se voltam exclusivamente aos  loucos, porém,  com uma camuflagem de que o internamento deveria servir ao louco como se este estivesse em sua própria casa, numa família.

De fato, ele é submetido por isso mesmo, a um controle social e moral ininterrupto; a cura significará reinculcar-lhe os sentimentos de dependência, humanidade, culpa, reconhecimento que são a armadura moral da vida familiar. Utilizar-se-ão para consegui-lo meios tais como ameaças, castigos, privações alimentares, humilhações, em resumo, tudo o que poderá ao mesmo tempo infantilizar e culpabilizar o louco. […] O louco tinha que ser vigiado nos seus gestos, rebaixado nas suas pretensões, contradito no seu delírio, ridicularizado nos seus erros: a sanção tinha que seguir imediatamente qualquer desvio a uma conduta normal. E isto sob a direção do médico que está encarregado mais de um controle ético do que de uma intervenção terapêutica. Ele é, no asilo, o agente das sínteses morais. (FOUCAULT, 1975. p. 57)

O que é mais repugnante nisso tudo é a utilização, até mesmo, de castigos físicos com vistas a “curar” o “doente”. Destarte, todas as práticas utilizadas eram puramente repressivas e punitivas. Ia desde uma ducha gelada na cabeça do louco até mesmo girá-lo inúmeras  vezes  com  a intenção  de  colocar  nos eixos  os  “pensamentos  desvirtuados”. Todo esse conjunto de práticas, mais torturadoras do que terapêuticas, na visão de Foucault, é ainda utilizado no início do século XIX, porém, se é que assim  pode-se  dizer,  de  modo aperfeiçoado.

O século XIX aperfeiçoa o sistema dando-lhe um caráter estritamente punitivo: a cada manifestação delirante faz-se girar o doente até desmaiar, se ele não se arrependeu. Emprega-se também uma gaiola móvel que gira sobre si mesma segundo um eixo horizontal e cujo movimento é tanto mais vivo quanto mais agitado esteja o doente que aí é preso. (FOUCAULT, 1975. p. 58)

Uma questão importante que se faz presente nesta época é que, neste novo  mundo de internamento, com o advento de uma ciência positiva, a questão da loucura sofre uma  ruptura definitiva com as ideias mágicas ou religiosas com as quais durante muito tempo foi associada. Agora, a loucura, nesse universo moralizador e repressor, passa a ser intrínseca a alma humana, isto é, a interioridade do sujeito. Foucault destaca aí que, nesse momento, a loucura adquire toda uma significação e status psicológico, mas critica essa  psicologia  que mais parece servir à moral do que mais precisamente ter a finalidade terapêutica.

Pela primeira vez, no mundo ocidental, a loucura vai receber status, estrutura e significação psicológicos. Mas essa psicologização é apenas a conseqüência superficial de uma operação mais surda e situada num nível mais profundo – uma operação através da qual a loucura encontra-se inserida no sistema dos valores e das repressões morais. (FOUCAULT, 1975. p. 58)

E completa: “Toda esta psicologia não existiria sem o  sadismo  moralizador  no qual a ‘filantropia’ do século XIX enclausurou-a, sob os modos hipócritas de uma ‘liberação’” (Id. Ibid. 1975, p.58)

Em uma de suas obras destinadas ao estudo da loucura, mais precisamente em Doença Mental e Psicologia, Foucault faz uma análise das diversas abordagens que tentavam explicar o surgimento da doença. Contudo, tanto a evolução orgânica, como a história psicológica, bem como a situação do homem no mundo, puderam apenas  demonstrar  as  formas de manifestação da doença. Segundo o autor, as origens da doença  mental  se  encontram dentro de uma cultura construída em determinada fase da história.

Boutroux dizia, no seu vocabulário, que as leis psicológicas, mesmo as mais gerais, são relativas a uma “fase da humanidade”. Um fato tornou-se, há muito tempo, o lugar comum da sociologia e da patologia mental: a doença só tem realidade e valor de doença no interior de uma cultura que a reconhece como tal. […] Daí cada cultura formará da doença uma imagem cujo perfil é delineado pelo conjunto das virtualidades antropológicas que ela negligencia ou reprime. […] Nossa sociedade não quer reconhecer-se no doente que ela persegue ou que encerra; no instante mesmo em que ela diagnostica a doença, exclui o doente. As análises de nossos psicólogos e sociólogos, que fazem do doente um desviado e que procuram a origem do mórbido no anormal, são, então, antes de tudo, uma projeção de temas culturais. (Id. Ibid. 1975. pp. 49-51)

 

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto, é possível perceber que ao longo da  história,  a  sociedade sofreu inúmeras modificações que a impactou profundamente, principalmente no que diz respeito à questão da saúde e sua relação com a doença.

Ao final da Idade Média, a lepra sai de cena, tornando basicamente inúteis os espaços utilizados para o internamento dos leprosos. Pouco tempo depois, na ânsia de tornar novamente úteis esses lugares, busca-se um novo “mal” como algo a ser excluído do meio social: as doenças venéreas. Porém, como estas adquirem mais estritamente  um  caráter  médico, também precisam ser substituídas. Daí cabe à loucura assumir seu lugar.

Entretanto, até mesmo a idéia de loucura sofre inúmeras modificações de acordo com as mudanças pelas quais a sociedade vai passando. A princípio, na Idade Média, o louco  era um possuído e por isso era isolado do convívio social, isto é,  o ideal era o de exclusão  plena. No Renascimento, continuam-se as internações, porém, neste período da história, há a criação de uma cultura de valorização da loucura. No século XVII, as antigas ideias de isolamento e exclusão social, transcendem o universo da loucura e se  estendem  a  todos  aqueles que a sociedade julga, a seu bom grado, impróprios para viverem no grupo social. No século XVIII por força dos ideais iluministas, a sociedade clama pelo fim dos internamentos, porém há um grupo que não será beneficiado com a liberdade: os loucos. Estes  continuam  sendo julgados, por sua “nocividade”, como impróprios ao convívio social. Nesta época, o mundo das exclusões destina-se exclusivamente à loucura. No século XIX, as internações assumem um caráter meramente de punição moral e, no século XIX, aperfeiçoa-se  esse esquema de sanções.

Importante frisar que, só com o advento de uma ciência médica  positiva  que haverá uma definitiva ruptura com as ideias místicas e religiosas  associadas  à  loucura.  A partir daí, esta passa a ser considerada como sendo algo da interioridade do sujeito e adquire dimensões psicológicas, sendo, portanto, objeto de estudo da psicologia.

Portanto, é evidente e de óbvia constatação  que, em todas as épocas descritas,  o que prevalece quando se fala em doença mental ou loucura, não é o aspecto de cura ou a idéia  de um tratamento terapêutico, mas sim um discurso de verdade criado culturalmente para exercer o poder sobre um grupo considerado diferente. Foucault,  assim,  problematiza  a  doença mental argumentando que, durante toda a história, esta sempre esteve atrelada a um conjunto de padrões sociais, estabelecidos como “normais” e,  todos  aqueles  que  se desviassem deles, deveriam ser retirados do convívio social. Logo, a moral construída socialmente é quem sempre esteve por detrás das conceituações do que seria ou não doença mental e, principalmente, dos jogos de exclusão e  do  isolamento  social praticados durante  toda a história da humanidade.

 

4 REFERÊNCIAS

 CAIXETA, Paula Vanessa de. Esboço biográfico: Michel Foucault. 08 de março de 2010. Disponível em: <http://www.ded.ufla.br/generoesexualidade-ei/imagens/foucault.pdf>

FOUCAULT, M. História da loucura na idade clássica. Tradução de José Teixeira Coelho Netto. São Paulo: Editora Perspectiva, 1978.

                       _. Doença mental e psicologia. Trad. Lilian  Rose  Shalders.  Coleção Biblioteca Tempo Universitário. Vol. 11. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1975.

 

Sobre o texto:

Texto inserido no site Revista Científica Semana Acadêmica
ISSN 2236-6717 em 15/05/2015.

Informações bibliográficas:

Revista Científica Semana Acadêmica – ISSN 2236-6717
Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Nomas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: 
SANTOS, Luiz Tiago Vieira. A RELAÇÃO INTRÍNSECA ENTRE DOENÇA MENTAL E MORAL SOB A ÓTICA DE MICHEL FOUCAULT. Revista Científica Semana Acadêmica. Fortaleza, ano MMXV, Nº. 000069, 15/05/2015.
Disponível em: http://www.semanaacademica.org.br/artigo/relacao-intrinseca-entre-doenca-mental-e-moral-sob-otica-de-michel-foucault
Acessado em: 21/08/2017.

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RESUMO: Este trabalho objetiva incitar uma reflexão acerca das acepções de Estado desenvolvidas historicamente, desde suas bases, na Antiguidade Clássica, até a Época Moderna. Ao final, será possível conceber o Estado como uma esfera inerente à sociedade e ao homem, seja ele da polis grega ou da contemporaneidade.

PALAVRAS-CHAVE: Antiguidade, Estado, Época Moderna.

ABSTRACT: This work aims to encourage a reflection about the meanings of State developed historically, from its bases in classical antiquity until the modern period. At the end, you can conceive the state as a sphere inherent to society and man, whether the Greek polis or contemporary.

KEYWORDS: Antiquity, State, Modern Era.

1 COMPREENSÃO HISTÓRICA DO CONCEITO DE ESTADO

1.1 A Antiguidade Clássica

Iniciaremos as reflexões com os sofistas que embora não tenham desenvolvido um conceito ou uma compreensão propriamente dita de Estado, se caracterizaram na história como os primeiros a se interessarem pelos assuntos relacionados ao homem e o papel que este ocupava na sociedade grega, rompendo assim, com os ideais de pesquisa da escola pré-socrática, na qual havia uma preocupação incessante em desvendar e compreender os fenômenos da natureza. Logo, a partir da mudança de foco dos problemas naturais para o homem e seu meio social, se criariam as bases para a criação de uma futura concepção de Estado. Daí o mérito desta escola filosófica como nos apresenta, em seu livro História da Filosofia do Direito, o jus-filósofo italiano Giorgio Del Vecchio:

Com tudo isso, tiveram o grande mérito de ter desviado a atenção sobre dados e problemas inerentes ao homem, ao pensamento humano. A própria dúvida a respeito deles, levada à consciência pública, foi fecunda e benéfica, tendo projetado o espírito crítico sobre muitos problemas que antes não tinham sido postos para o pensamento. (Del Vecchio 2006 p.16) 

A primeira visão proeminente sobre uma idealização de Estado foi, ao que tudo indica desenvolvida por Platão. Ele desenvolveu esse conceito mais precisamente e com maior rigor em um de seus diálogos mais famosos: Politéia ou República.

O Estado, na concepção platônica, tal como se apresenta em um ser vivo, é como um organismo no qual todos os indivíduos são órgãos a desempenhar determinadas funções, tendo a justiça e o direito como meios pelos quais se alcançaria a harmonia nas relações tanto do homem para com seu semelhante, como do homem para com o Estado. Entretanto, a compreensão platônica de Estado era profundamente marcada pelo absolutismo. Para ele, o Estado tinha a finalidade de promover o bem universal para todos e, para atingir tal finalidade, deveria ter poderes ilimitados. Assim:

Para Platão, o Estado é o homem em grande, isto é um organismo perfeito ou, antes, a mais perfeita unidade: um todo formado pelos indivíduos, e firmemente constituído, como um corpo é formado de muitos órgãos, que, juntos, tomam possível a vida deles. Assim no indivíduo, como no Estado, deve reinar alguma harmonia, que se obtém pela virtude. A Justiça é a virtude por excelência, enquanto esta consiste em uma relação harmônica entre as várias partes de um todo. […] O ser perfeito que basta a si mesmo, que tudo absorve e tudo domina, é o Estado. O fim do Estado é universal, compreende nele, por isso, suas atribuições, tanto quanto a vida de cada um. O Estado tem por fim a felicidade de todos mediante a virtude de todos. […] O Estado, segundo Platão, domina ainda a atividade humana em todas as suas manifestações; a ele compete promover o bem e todas as suas formas. O poder do Estado é ilimitado, nada é reservado exclusivamente ao arbítrio dos cidadãos, mas tudo está sob a competência e ingerência do Estado. (Del VECCHIO, 2006 pp. 19-20)

Aristóteles, o mais famoso discípulo de Platão e, mais tarde, professor de Alexandre Magno, enxerga no Estado não apenas uma simples associação destinada a alcançar determinado fim, mas principalmente como uma união orgânica necessária em busca da perfeição, que se alcançaria pela realização da felicidade universal. Ainda, o estagirita, compreendia o homem como um animal político destinado, por natureza, à vida política e à realização de suas ações na Pólis, isto é, na cidade-estado, que existe antes mesmo do homem. Entretanto, num aspecto difere Aristóteles de Platão no que diz respeito ao Estado.

O homem é um animal político, isto é, chamado pela sua própria natureza à vida política: e o Estado logicamente existe antes dos indivíduos, tal como o organismo existe antes de suas partes. Vale dizer, como não é possível conceber, por exemplo, uma mão viva separada do corpo, assim não pode o indivíduo, propriamente, pensar sem o Estado. […] O Estado regula a vida dos cidadãos por intermédio das leis. Estas dominam toda a vida, porque o indivíduo não pertence a si, mas ao Estado. […] Quanto às relações entre o Estado e os indivíduos, enquanto Platão queria afastados os graus intermediários, absorvidos nele, Aristóteles os conserva, concebendo assim o Estado como a mais elevada síntese da convivência, mas síntese que não elimina os agregados menores, como a família, mesmo a tribo, ou os vilarejos. (Del Vecchio 2006 pp. 25-27)

Após Aristóteles, surgem duas escolas filosóficas na Grécia: o estoicismo e o epicurismo. A escola estóica surge como uma ramificação ou uma ampliação da escola filosófica cínica, uma vez que amplia suas ideias, as quais creditavam que o bem maior que se podia alcançar estava na simplicidade, que, para eles era a maior virtude. Nesta filosofia, buscava-se a retomada do Estado primitivo mediante tal virtude e, desta forma, desprezavam-se costumes e até as leis. “O sábio quase não tem necessidades e despreza aquilo que os homens comuns desejam: ele segue apenas a lei da virtude, e não cuida das demais leis positivas” (Id. Ibid. 2006 p. 30).

Portanto, se as leis pouco importavam aos cínicos e estas ideias foram incorporadas pela escola estóica, é evidente que para esta escola, tanto como para àquela, não havia uma preocupação com o poder estatal, desprezado por ela e, diferentemente do que até então se havia proposto, suprime-se o poder do Estado e eleva-se a condição humana. Assim:

De acordo com esta ideia, os cínicos desprezam todas as leis e os costumes dominantes, têm uma postura negativa perante o Estado e buscam desprender os cidadãos dos vínculos que os unem a ele, retomando a simplicidade primitiva do estado de natureza. […] Até então dominava um ideal estritamente político no qual o fim supremo era, em suma, a pertença do indivíduo ao Estado. Mas com a Filosofia estóica anuncia-se e se prepara uma moral mais abrangente e mais humana. O estoicismo afirma que existe uma liberdade que jamais qualquer opressão poderá destruir, aquela que deriva da supressão das paixões. O homem é livre se segue a sua verdadeira natureza, isto é, se aprende a vencer as paixões, postando-se independente delas. (Id Ibid. 2006 pp. 30-32)

Já a escola epicurista, fundada por Epicuro em meados 306 a.c, em Atenas, agia frequentemente em oposição aos ideais estóicos e era oriunda da escola hedonista, cuja filosofia preconizava que o maior bem que se poderia alcançar seria aquele que gerasse o prazer, porém o prazer ordenado numa escala de valores e utilidades.

Para Epicuro a virtude não é o fim supremo, como para os estóicos, mas um meio para chegar à felicidade. Assim, enuncia-se o princípio utilitário, ou hedonístico, avesso à moral estóica; e pode se afirmar que as escolas éticas posteriores dividiram-se segundo essas duas concepções, em contínuo contraste. (Id. Ibid. 2006 p. 32)

Ainda dentro das concepções desta escola filosófica, o estado natural do homem não é ser social, como acreditavam Platão e Aristóteles. Para o epicurismo, o homem vive permanentemente em relações deveras conflituosas com outros homens e, dessa maneira, o Estado surge usando a força decorrente do direito e da aplicação da justiça para amenizar o sofrimento e dor gerada pelos conflitos existentes:

Merece ainda consideração a parte da doutrina de Epicuro que concerne ao Estado. Também aqui domina a concepção utilitária. Epicuro nega que o homem seja social por natureza. Em sua origem, estaria em luta permanente com outros homens, mas esta luta, gerando dor, vem a ser abolida com a formação do Estado. Assim, para Epicuro, o direito é apenas um pacto utilitário, e o Estado é o efeito de um acordo que os homens poderiam romper toda vez que em tal união não encontrassem a utilidade pela qual a concluíram. Como se vê, o Estado de Epicuro está, pois, em condição de anarquia potencial. Tem-se, aqui, a primeira formulação (prescindindo-se de qualquer aceno dos Sofistas) da doutrina platônica e aristotélica, que, ao contrário, fundava o Estado sobre a natureza mesma dos homens. (Del Vecchio. p. 33)

A partir da edificação do Império Romano, sobretudo na figura de Cícero, responsável por pela introdução da filosofia grega em Roma, a ideia de Estado dá sinais de retorno à concepção aristotélica, embora Cícero tenha recebido grandes influências das escolas estóicas e epicuristas. “Ainda, para Cícero é o Estado um produto da natureza. Um instituto natural leva ao homem à sociabilidade, e precisamente a convivência política.” (Id. Ibid. 2006 p.36). Renova-se, assim, a doutrina aristotélica.

1.2  A Idade Média

No período histórico que compreende do século IV ao XIV, conhecido por Idade Média ou período medieval, sendo quase unânime a ideia de que foi uma era de trevas, verificou-se uma profunda mudança na acepção de Estado, principalmente em decorrência da influência da doutrina cristã de cunho totalmente apolítico. Acreditava-se, sobremaneira, que tudo provinha da revelação divina. Assim, o Estado também era algo intuído por Deus e que somente funcionava com o comando divino. Decorrem dessa tese a diminuição do poder estatal nesse período e o amplo domínio da Igreja Católica Cristã, inclusive sobre o Estado.

Na antiguidade clássica apenas exista o Estado, como unidade perfeita. O indivíduo tinha a suprema missão de ser bom cidadão, de dar ao Estado tudo de si mesmo. Com o Cristianismo, ao contrário, outro fim é proposto ao indivíduo: o fim religioso, do outro mundo. A meta última não é a conquista civil, mas a conquista da felicidade eterna, da beatitude celeste, que se alcança mediante a subordinação à vontade divina representada pela Igreja. No Estado clássico, a religião era uma magistratura a ele submetida; na Idade Média a Igreja tende a sobrepor-se ao Estado, dado que, enquanto que o Estado cuida das coisas terrenas, a Igreja se ocupa das eternas; daí a pretensão de usar o Estado como instrumento do fim religioso. Portanto, a Igreja afirma-se como autoridade autônoma, superior ao Estado. (Id. Ibid. 2006 p. 42)

Destacam-se, pois, nesse período, Santo Agostinho e São Tomás de Aquino. Este desenvolve suas ideias já no declínio do medievo enquanto aquele, no seu início. Santo Agostinho em sua mais importante obra De Civitate Dei escreve sobre o homem, a questão do mal e, principalmente, sobre a Justiça e o Estado. Acredita-se que esta obra, até aquele momento, foi a que concebeu melhor a distinção entre o conceito grego e cristão de Estado.

Por Civitas Dei Santo Agostinho entende a comunhão dos fiéis, que se organizam como uma cidade divina, uma vez que são destinados a participar da vida e da beatitude celestes. O Estado terreno tem, assim, escopo louvável e deriva, também, da vontade divina e da natureza, enquanto se propõe a manter a paz temporal entre os homens. Mas está sempre subordinado à cidade celeste, isto é, à Igreja, que tende a procurar a paz eterna. Pode o Estado justificar-se apenas relativamente, enquanto deve servir sobretudo como instrumento a fim de que a Igreja atinja os seus próprios fins (portanto, deve ele repelir as heresias). Por último, o Estado terreno desaparecerá, para dar lugar ao restabelecimento do reino de Deus. (Del Vecchio, 2006, p. 44)

Já São Tomás de Aquino desenvolve seu ideário no movimento conhecido como Escolástica, onde houve um retorno parcial a filosofia da antiguidade clássica. Ele teve influência profunda do pensamento aristotélico que, em sua época, vigorava por excelência. Entretanto, utilizou-se de parte da ideia de Estado de Aristóteles, mas imprimiu seu caráter religioso em sua concepção de Estado, de tal forma que atribuía ao Papa – representante direto de Deus – o poder de punir até mesmo o Estado. Assim:

Um Estado que se oponha à Igreja não é legítimo. Como representante do poder divino, tem o papa o direito de punir os soberanos, e pode dispensar os súditos do dever de obediência a eles, desobrigando-os do juramento de fidelidade. Tem isto grande importância na história política da Idade Média. (Id. Ibid. 2006 p. 48)

1.3 O Renascimento

O Renascimento caracterizou-se como fase intermediária entre a Antiguidade e a Época Moderna. Teve seu início ao final do século XIV e perdurou até o século XVI e, neste período, houve uma revitalização maçante dos ideais da Antiguidade Clássica, principalmente a filosofia grega. Isso resultou em uma mudança na forma de se enxergar o mundo e a natureza humana, até então predeterminados pela moral religiosa. O teocentrismo cede lugar ao humanismo, que coloca o homem de volta ao centro das discussões e dos interesses, tal como fizeram os sofistas em oposição à cosmologia pré-socrática.

Em oposição dura à Escolástica, na qual ainda predominava com muita força o dogmatismo religioso, como vimos, subordinando o Estado aos interesses da Igreja, começam a surgir os movimentos contratualistas que vão, posteriormente, influenciar a concepção de Estado Moderno. Surgem ainda correntes de pensamentos que, de um lado, priorizam a soberania do Estado e, de outro, os direitos populares em detrimento até mesmo do comprometimento da estabilidade estatal.

Também no campo teórico, o problema jurídico e político põe-se, portanto, sob novas bases, e assim se procura saber, em primeiro lugar, qual deva ser a relação entre o indivíduo e a sociedade política, entre governados e governantes no Estado. Não mais, como na Idade Média, entre a Igreja e o Império (as teorias escolásticas, por exemplo, a das duas espadas, perdem então muito do seu significado). De uma parte, tende-se a afirmar rigidamente, a soberania do Estado, mesmo com prejuízos das liberdades populares (escritores absolutistas). De outra parte, tende-se a reivindicar os direitos populares, mesmo pondo também em risco a estabilidade e a segurança do Estado (escritores democráticos e liberais). (Del Vecchio, 2006 p. 60)

2 ACEPÇÕES MODERNAS DE ESTADO

Pode-se dizer que a Época Moderna é o período de ampliação do fenômeno renascentista, hajam vista novas mudanças continuarem a ocorrer, ainda mais aceleradas. Foi uma época de grandes teorizações acerca da compreensão do direito, bem como da concepção de Estado que, como vimos teve sua base moderna no contratualismo.

Diante dessa grande produção teórica, destacaram-se vários pensadores com inúmeros sistemas de ideias que, se tentássemos esmiuçá-las aqui, seria como acomodar um oceano em uma garrafa, o que tornaria inconcebível apenas num artigo. Contudo, vale destacarmos sucintamente os pensamentos de alguns teóricos clássicos dessa época por suas ideias ainda estarem presentes nos dias atuais, bem como a visão de Estado de alguns contemporâneos. Dentre os clássicos, ressaltaremos as ideias contrárias entre Thomas Hobbes e John Locke e, dentre os contemporâneos, as perspectivas de John Rawls, Friedrich Hayek e Robert Nozick.

2.1 Hobbes e Locke

Thomas Hobbes foi um dos maiores filósofos de seu tempo e teorizou, sobremaneira, acerca da conceituação de Estado. Como vimos, os movimentos contratualistas remontam ao Renascimento. Ele, contudo, retoma o contratualismo e se configura como um dos grandes nomes dessa vertente, expressando suas ideias absolutistas em o Leviathan de 1651. Partia da premissa de que o homem não é sociável por natureza e estaria sempre em conflito com os demais em decorrência de seu egoísmo. Vale lembrar o contexto de lutas internas pelo qual passava a Inglaterra em sua época. Diante disso e, para fugir do contínuo perigo gerado pelos constantes embates entre os homens, seria conveniente que todo homem saísse de seu estado de natureza e estabelecesse um contrato social hipotético no qual cederia pequenas porções de suas liberdades a um ser superior, representado na figura do Estado, o qual dominaria as lutas e as paixões individuais.

[…] Tal renúncia deve ser inteira, incondicionada, para que, de outra forma, não recaia na anarquia primitiva, em poder do desenfreado egoísmo individual. Por isso, todos os homens devem despojar-se de seu direito originário e deferi-lo a um soberano, que imponha as leis e defina o justo e o injusto, o lícito e o ilícito. O Estado é, pois, uma criação artificial, uma máquina onipotente, que tem um poder ilimitado sobre os indivíduos. Nenhum cidadão pode alegar direito contra ele. O Estado, dotado de autoridade absoluta, é necessário para impedir a guerra entre os indivíduos. Hobbes realça o poder do Estado também perante a Igreja, não admitindo que ela possa opor-se com seus preceitos aos do Estado, nem que a paz pública possa ser perturbada por causas religiosas. (Del Vecchio, 2006 p. 77)

Em oposição às idéias absolutistas de Hobbes, John Locke surge como um importante filósofo e escritor em defesa de uma tendência democrática e liberal, na qual se limita de certa forma o poder do Estado e salienta-se mais os direitos individuais. Locke reconhece o estado de natureza e a necessidade do contrato. Todavia, enquanto Hobbes utilizava essas ideias para reforçar o absolutismo, Locke, usa os mesmos preceitos para justamente demonstrar a necessidade de limites jurídicos a ação do Estado.

Em suas obras políticas, Locke dá uma justificativa teórica do que se vinha realizando então na Inglaterra. Contra o ensinamento de Hobbes, sustenta, antes de tudo, que o homem é naturalmente sociável, não existe estado de natureza sem sociedade; ao contrário, para o homem o estado de natureza é exatamente a sociedade. Aquele estado de bellum omnium contra omnes (= “guerra de todos contra todos”), que Hobbes tinha fantasiado, é contrário a realidade. No estado de natureza, qual concebido por Locke, o homem tem já certos direitos, por exemplo, o direito à liberdade pessoal e o direito ao trabalho, consequentemente à propriedade (que para Locke funda-se, precisamente, no trabalho). […] O Estado, para Locke, não é, pois, uma negação, mas uma reafirmação, sob certos limites, da liberdade natural, que encontra nele sua garantia. Os indivíduos sacrificam apenas aquele tanto de direito e liberdade, que torna possível a formação do Estado como órgão superior de tutela. (Id. Ibid. 2006, pp. 86-87)

2.2 John Rawls

Rawls foi um professor de filosofia política na universidade de Harvard e autor de The theory of Justice (1971), Political Liberalism (1993) The Law of Peoples (1999). Em seu livro The Theory of Justice, diante da necessidade histórica de ineficiência na resolução de conflitos, Rawls desenvolve brilhantemente uma teoria relacionada à justiça que ele denominou “justiça como equidade”. De acordo com ele, esta surgiria a partir de um contrato social e um acordo mútuo entre pessoas que gozariam de condições equitativas.

Para Ralws, a sociedade se caracterizava como um sistema equitativo de cooperação. Ao mesmo tempo em que ela deveria fundamentar-se em sua constituição, ela também deveria fundamentar-se em suas leis mais básicas. E, levando em conta as ideias familiares, ele propõe que as ideias fundamentais são aquelas que são utilizadas para organizar e dar estrutura à justiça como equidade. Para tanto, em uma sociedade haveria a conjugação de duas concepções: a de cidadãos que cooperam como pessoas livres e iguais, e a de sociedade bem ordenada, que deveria ser efetivamente regulada por uma concepção pública de justiça. Uma sociedade bem ordenada seria, assim, uma sociedade efetivamente regulada por uma concepção pública de justiça. Seria necessária, ainda, uma ideia de “estrutura básica”, para que tudo se tornasse inteligível. Assim:

Estrutura básica na sociedade é a maneira como as principais instituições políticas e sociais da sociedade interagem formando um sistema de cooperação social, e a maneira como distribuem direitos e deveres básicos e determinam a divisão das vantagens provenientes da cooperação social no transcurso do tempo. […] Um importante aspecto da justiça como equidade é que, nela, a estrutura básica é o objeto primário de justiça política. (Rawls, 2003 pp. 13 – 14):

Para que a justiça como equidade funcione, os cidadãos devem estar envolvidos em cooperação social e ser capazes de fazer isso durante toda a vida. Pessoas que gozam dessas duas características possuem “as duas faculdades morais” (Id. Ibid. 2003 p. 26). Ao dizer que as pessoas possuem ambas as faculdades morais, dizemos que elas têm capacidade para envolver-se numa cooperação social mutuamente benéfica e honrar os termos equitativos dessa cooperação. Logo:

(I) Uma dessas faculdades é a capacidade de ter um senso de justiça: é a capacidade de compreender e aplicar os princípios de justiça política que determinam os termos equitativos de cooperação social, e de agir a partir deles (e não apenas de acordo com eles);

(II) A outra faculdade moral é a capacidade de formar uma concepção do bem: é a capacidade de ter, revisar e buscar atingir de modo racional uma concepção do bem. Tal concepção é uma família ordenada de fins últimos que determinam a concepção que uma pessoa tem do que tem valor na vida humana ou, em outras palavras, do que se considera uma vida digna de ser vivida. Os elementos dessa concepção costumam fazer parte de, e ser interpretados por certas doutrinas religiosas, filosóficas ou morais abrangentes à luz das quais os vários fins são ordenados e compreendidos. (Id. Ibid. 2003 p. 26)

É necessária, ainda, a discussão dos dois princípios de justiça que se aplicam à estrutura básica. Para isso, é mister o exame de três pontos básicos que retomam temas previamente discutidos e fazem parte da concepção desses mesmos princípios.

Primeiro: em uma sociedade democrática como um sistema equitativo de cooperação social entre os cidadãos livres e iguais, quais princípios são mais apropriados pra ela?

Segundo: para a justiça como equidade o objeto primário da justiça política é a estrutura básica da sociedade, ou seja, suas principais instituições políticas e sociais. Como elas se harmonizam num sistema unificado de cooperação?

Terceiro: a justiça como equidade é uma forma de liberalismo político que articula valores morais que, por sua vez, são aplicados às instituições políticas e sociais da estrutura básica. Segundo o autor esses três pontos podem ser mais bem explicados com uma análise dos dois princípios básicos de justiça como equidade:

(a)    Cada pessoa tem o mesmo direito irrevogável a um esquema plenamente adequado de liberdades básicas iguais que seja compatível com o mesmo esquema de liberdade para todos; e

(b)   As desigualdades sociais e econômicas devem satisfazer duas condições: primeiro, devem estar vinculadas a cargos e posições acessíveis a todos em condições de igualdade equitativa de oportunidades; e, em segundo lugar, têm de beneficiar ao máximo os membros menos favorecidos da sociedade (o princípio da diferença). (Rawls, 2003  p. 60)

2.3 Friedrich Hayek

Foi um economista austríaco que trouxe grandes contribuições nas áreas de direito, economia, política e até psicologia. Hayek se apegava aos valores liberais e defendia a ideia de que deveria haver a mínima interferência do Estado na sociedade. A visão político-filosófica de Hayek tem origem no Iluminismo britânico, onde Locke, já mencionado neste trabalho, fez parte.

Para Hayek, o Estado deve ser uma esfera que respeita prioritariamente a liberdade individual dos seres humanos. Esse Estado de liberdade seria aquele em que o homem não se encontra sujeito a vontade de outro através da coerção. Nesse sentido, o Estado não poderia ser coercitivo, ou pelos menos, essa ação estatal deveria ser minimizada.

descrever um estado do qual o homem em sociedade espera aproximar-se, mas que dificilmente pode aspirar a realizar com perfeição. A tarefa de uma política de liberdade deve consistir, portanto, em minimizar a coerção ou seus efeitos negativos, ainda que não possa eliminá-la completamente. (Hayek, 1983, p.5)

Dessa forma, essa definição de liberdade está enraizada na antiga e mais clássica definição do que seria liberdade, ou seja, um sujeito livre pode agir segundo suas próprias vontades, independente da vontade arbitrária de outros. Por isso o Estado deve ser limitado em relação ao poder coercitivo que pode exercer sobre os cidadãos livres, pois estes devem ter garantida uma esfera privada de liberdade que deve ser protegida da influência de outros.

Outra questão que surge da relação liberdade e Estado é o conflito através da coerção, pois para Hayek, a coerção é o controle de uma pessoa ou grupo de pessoas em relação a um terceiro ou um grupo em uma determinada circunstância. Enquanto um sujeito é forçado ou coagido a agir de determinada maneira, ele tentará minimizar ao máximo a opressão que sofre; por isso a coerção é tão maléfica, porque anula o indivíduo enquanto ser pensante. A solução encontrada pela sociedade par evitar a coerção foi dar poder coercitivo ao Estado para controlar as relações entre os civis de dada sociedade. A questão é que

Isto só será possível se o Estado proteger as esferas privadas conhecidas contra a interferência de outras pessoas e, também, se forem delimitadas essas esferas privadas, não por designação específica, mas pela criação de condições nas quais o indivíduo pode determinar sua própria esfera, pautando-se em normas que lhe dirão qual será a atitude do governo em diferentes tipos de situações. (Hayek, 1983 p. 17)

Ainda segundo o autor, essa coerção estatal deverá ser mínima e regulada por leis gerais, de modo que o indivíduo quase nunca precise sofrer ações coercitivas pelo Estado, garantindo assim sua liberdade individual, e quando elas ocorrerem, sejam em uma esfera a qual o sujeito saiba que está se colocando em situação de coerção.

Desse modo, em sua teoria, Hayek defende um Estado mínimo e sem liberdade para criar situações de coerção em que o indivíduo não saiba ou não tenha concordado com aquela determinada ação coercitiva, ao mesmo tempo em que garante a liberdade individual do sujeito na sociedade.

2.4 Robert Nozick

Foi também um filosofo e professor da universidade de Harvard; a sua filosofia se voltou para a política e ele obteve um grande destaque nas décadas de 80 e 90 com o livro Anarquia, Estado e Utopia, no qual faz uma dura crítica a teoria utilitarista de John Rawls, se caracterizando como uma obra da corrente de pensamento libertária.

Na sua obra, Nozick defende a ideia de um Estado ultramínimo a partir de uma ótica do liberalismo radical, na qual tem como base a atuação de um estado neutro. Na mudança do Estado para o Estado ultra mínimo, Nozick comenta

O estado ultramínimo mantém o monopólio do uso da força, exceto a necessária à autodefesa imediata e dessa maneira exclui a retaliação privada (ou de alguma agência) por lesões cometidas e exigência de indenização. Mas proporciona serviços de proteção e cumprimento das leis apenas àqueles que adquirem suas apólices de proteção e respeito às leis. Pessoas que não adquirem ao monopólio um contrato de proteção nenhuma proteção recebem. (Nozick, 1991 p. 42).

É perceptível que Nozick defende um Estado cuja função é apenas proteger a liberdade contratual, a segurança e a propriedade dos indivíduos.  Tais direitos devem ser assegurados e protegidos sob qualquer circunstância em uma mínima atuação estatal na vida dos seres humanos.

Nesse sentido, o autor ainda argumenta que seria necessário, uma vez que não haveria Estado, criar associações que teriam como objetivo garantir a proteção pessoal das pessoas. Assim, ele aceita que essa agência reguladora seria o Estado ultramínimo, que protegeria os cidadãos contra o uso da força de outras instâncias, pois esse Estado ultramínimo teria o monopólio da força podendo se valer dela para garantir os direitos individuais. Mas a ação dessa agência reguladora terminaria nessa função básica, pois qualquer coisa, além disso, violaria o direito das pessoas.

Não se trata de imposição injusta de um monopólio: o monopólio de facto cresce mediante um processo de mão invisível e através de meios moralmente permissíveis, sem que o direito de pessoa alguma seja violado e sem que sejam apresentadas reivindicações a um direito especial que outros não possuem. (Nozick 1999, p.132).

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Desde os sofistas, percebemos que o homem passa a se preocupar com a relação que se dá entre as pessoas no âmbito da sociedade. A partir dessas primeiras análises sobre o homem é que surge a ideia de Estado; então, o Estado existe porque o homem existe e se relaciona em sociedade. Já em Platão, o Estado tinha a função de servir ao homem baseado em poderes ilimitados.

Aristóteles coloca o Estado como essência e o homem como o ser destinado a viver na polis, tornando-o uma esfera indissociável do homem. Já os estoicos e os epicuristas divergem da noção aristotélica e diminuem a importância do Estado. Na idade média, o Estado abrange também a religião, sendo uma extensão e uma esfera de atuação de Deus na terra.

Durante o Renascimento, a noção de Estado muda devido ao predomínio da razão e surge a noção de contrato social que irá se desenvolver mais inda durante o iluminismo, além de diversas acepções acerca do papel do Estado na sociedade: às vezes com maior poder, às vezes com menor, dependendo da discussão acerca do quanto o Estado poderia interferir na propriedade privada.

Concluímos que, a partir desta breve discussão acerca de como se construiu o Estado e as diferentes noções que derivaram dele, ele sempre esteve como ponto chave nas discussões acerca do homem e da sociedade, nas relações que se desencadeiam em seu meio e que, às vezes mais e às vezes menos, sempre se coloca como mediador das relações humanas na polis, como foi discutido desde os sofistas até a contemporaneidade.

Há ainda que se apontar outra inferência que deriva dessa pesquisa que é a seguinte: embora em alguns momentos da história o Estado tenha perdido sua hegemonia ou se tenha questionado suas ações e seu poder, ele sempre aparece como algo necessário mesmo que seja minimante. Pelas teorias expostas aqui, é visível que o Estado se configura como estrutura essencial e, portanto, indispensável nas sociedades de todas as épocas.

4 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

HAYEK, Friedrich August von. Os fundamentos da liberdade. Introdução de Henry Maksoud. Tradução de Anna Mara Capovilla e José Ítalo Stelle. São Paulo: Visão, 1983. p. 523

NOZICK, Robert. Anarquia, estado e utopia. Tradução de Ruy Jungmann. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor Ltda, 1991. p. 395

RAWLS, John. Justiça como equidade: uma reformulação. Organizado por Erin Kelly. Tradução Cláudia Berliner. Revisão técnica e da tradução Álvaro de Vita. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 306

VECCHIO, Giorgio Del. História da filosofia do direito. Tradução e notas de João Baptista da Silva. Belo Horizonte: Editora Líder, 2006. p. 284

Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: SANTOS, Luiz Tiago Vieira. Evolução histórica das acepções de Estado: da antiguidade a era moderna. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 06 mar. 2015. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.52653>. Acesso em: 21 ago. 2017.

RESUMO: Este artigo tem como objetivo instigar uma reflexão sobre a compreensão histórica do Direito, a partir de suas bases na escola sofista da Antiguidade Clássica até a Época Moderna, sobretudo, sob a ótica do filósofo alemão Friedrich Hegel.

PALAVRAS-CHAVE: Reflexão; Direito; Hegel.

ABSTRACT: This article aims to instigate a reflection on the historical understanding of the law, from their bases in sophist school Classical Antiquity to the Modern Age, especially from the perspective of the German philosopher Friedrich Hegel.

KEYWORDS: Reflection; law; Hegel.

1 INTRODUÇÃO

Georg Wilhelm Friedrich Hegel nasceu em 1770 em Stuttgart, a maior cidade e a capital do estado de Baden-Württemberg, na Alemanha. Filósofo de grande expressão do seu tempo, Hegel interessou-se pelo romantismo, na esfera poética, e pelas obras de dois grandes filósofos da Antiguidade que o influenciaram e influenciam, até hoje, o pensamento filosófico mundial: Platão e Aristóteles.

Hegel nasceu no contexto da Modernidade, período caracterizado por promover uma revolução na forma de se conceber o mundo e o conhecimento, decorrente principalmente de duas correntes de pensamento, o empirismo e o racionalismo. Ambas tinham um ponto em comum ao passo que buscavam desenvolver um conhecimento de base verdadeiramente segura que se contrapusesse ao desenvolvido durante a Idade Média.

O período moderno teve seu início demarcado pelo filósofo Francis Bacon, a partir da introdução de um novo método que objetivava a criação de um conhecimento sólido e produtivo no tocante a melhoria da vida humana e tinha a experiência como fim último do saber, e aqui experiência não era simplesmente a experiência contemplada por Aristóteles, resumida a percepções sensoriais, mas uma forma de reprodução dos fenômenos da natureza em situações controladas através da experimentação.

Se o empirismo, nesse período, teve seu auge com Francis Bacon, na corrente racionalista tem destaque René Descartes, o qual privilegiava a razão em detrimento da experiência e acreditava que só ela poderia encontrar a verdadeira essência do conhecimento. É, sobretudo, essa corrente racionalista moderna que pontuará a principal característica desse período que se propunha, através da razão, a explicar o mundo e todos os fenômenos que dele emergem, incluindo as relações humanas.

Seguindo a corrente racionalista, tal qual outro grande filósofo de sua contemporaneidade, Immanuel Kant, porém divergindo em alguns pontos, Hegel desenvolve seu sistema filosófico pautado na dialética, introduzindo a ideia de que o desenvolvimento social e histórico decorre do choque constante de tendências contrárias de ações e pensamentos.

Assim como construiu seu racionalismo em decorrência da influência do pensamento racional de Kant, sobremaneira criticando-o, sua dialética histórica mais tarde influenciará Karl Marx, culminando no desenvolvimento da doutrina marxista, esta todavia com contornos mais sociais. O fato é que, como ambos demonstram que o desenvolvimento humano e social resulta da dialética histórica, é perceptível uma aproximação ou ponto em comum entre suas teorias.

Hegel se formou em Teologia pela Universidade de Tübingen e chegou a participar de algumas discussões acerca da Revolução Francesa. Lecionou na Universidade de Iena e a primogênita de suas grandes obras foi a Fenomenologia do Espírito, concluída em 1807. Em 1818, assumindo o cargo de professor da universidade de Berlim, mudou-se para esta cidade na qual permaneceu até sua morte, em decorrência de cólera, no ano de 1831. Dentre as inúmeras obras primas, embora grande parte publicada após sua morte, escreveu: Resumo da Enciclopédia das Ciências Filosóficas, Filosofia do Direito, Filosofia da História, Filosofia da Religião e História da Filosofia.

Considerado por muitos até hoje como o fundador do idealismo absoluto e como um dos filósofos de mais difícil interpretação da história, devido à complexidade de seu raciocínio, sua obra marcou profundamente a modernidade e encontrou solo fértil em diversas áreas do conhecimento humano, em especial o direito. Este, diga-se de passagem, foi um dos campos do conhecimento humano que teve uma atenção especial por parte deste filósofo, que escreveu Princípios da Filosofia do Direito, considerada uma das mais difíceis de sua autoria. Faz-se necessário ressaltar aqui que sua entrada na esfera do mundo jurídico se deu não como jurista, mas sim como filósofo em sua essência.

2 PANORAMA HISTÓRICO DA COMPREENSÃO DO DIREITO

Antes de iniciar a árdua tarefa de adentrar na complexa perspectiva filosófica acerca do direito e do fenômeno jurídico, desenvolvida por Hegel, torna-se premente, com vistas a clarificar sua compreensão, apreciar algumas das mais importantes concepções e compreensões do direito que foram desenvolvidas ao longo da história da humanidade.

A primeira ideia de direito remonta a Antiguidade Clássica na Grécia Antiga, mais precisamente na escola Sofista no século IV a.c. Os sofistas se caracterizaram na história como os primeiros a se interessar pelos assuntos relacionados ao homem e à sociedade, rompendo assim com a escola pré-socrática, na qual havia uma preocupação cosmológica incessante. Todavia, a noção de direito neste período era difusa, não autônoma e quase sempre muito entrelaçada ao campo da moral, da política e da teologia, como nos apresenta, em seu livro História da Filosofia do Direito, o jusfilósofo italiano Giorgio Del Vecchio:

Nos primeiros tempos a confusão é completa. Aparece-nos de modo característico no Oriente, em cujos livros sacros são tratados em conjunto a cosmogonia, a moral e os elementos de várias outras ciências, teóricas e práticas. Neles domina o espírito dogmático; o direito é concebido como um comando da divindade e como superior ao poder humano, e, por isso, não como objeto de discussão ou de conhecimento, mas apenas de fé. Assim, as leis positivas consideram-se indiscutíveis, e inquestionável o poder existente, como expressão da divindade. (Vecchio, 2006:12)

Os sofistas eram individualistas e enxergavam todas as coisas com um subjetivismo elevado. Ensinavam, pois, que cada homem tinha sua própria forma de enxergar o mundo e se relacionar com ele. Conforme sua filosofia seria impossível alcançar uma ciência objetiva e universalmente válida. Consequentemente, ao negar a objetividade em quase todos os aspectos da vida, logo tanto o direito quanto a justiça seriam mutáveis e relativos.

Na visão de Sócrates (469 – 399 a.c), que se contrapusera veementemente ao praticismo e ceticismo sofista, a razão humana bem orientada deveria se guiar em busca da verdade e, sendo esta a mesma em qualquer indivíduo, poderia se chegar a uma verdade objetiva e universal. Este pensamento estendeu-se para a justiça e o direito, sobretudo no seu mais alto grau de eticidade e obediência às leis, fossem elas escritas ou não.

O próprio Sócrates pôs em prática esse princípio quando, acusado de haver introduzido novos deuses e de ter corrompido a juventude, e, tendo sido condenado à morte por esses pretensos delitos, quis que se executasse a condenação, e enfrentou serenamente a morte, da qual tinha podido escapar. (Vecchio, 2006:18)

Platão (427 – 347 a.c.), mais destacado discípulo de Sócrates, possui uma ideia de direito atrelada ao Estado, que para ele, é como um organismo no qual todos os indivíduos são órgãos a desempenhar determinadas funções. Neste sentido, a justiça e o direito aparecem como o meio pelo qual se promoverá a harmonia entre os indivíduos e o Estado. “Assim no indivíduo, como no Estado, deve reinar alguma harmonia, que se obtém pela virtude. A Justiça é a virtude por excelência, enquanto esta consiste em uma relação harmônica entre as várias partes de um todo.” (Vecchio, 2006:19)

Idealista, indica a existência de três faculdades na alma do homem: a razão, a coragem e o senso, cabendo à primeira dominar, a segunda atuar e a terceira obedecer. Da mesma forma insinua que o Estado, por ser entendido por ele como um organismo formado por vários outros possui também três classes: a dos sábios, a dos guerreiros e a dos artífices e agricultores, cabendo aos primeiros o poder para dominar, aos segundos a proteção ao organismo estatal e, aos terceiros, a função de nutrir e suprir as necessidades de todos. Todavia, na concepção estadista de Platão, cabe ao Estado poderes ilimitados, isto é, sua vontade é a que prevalece em detrimento das individualidades.

O Estado, segundo Platão, domina ainda a atividade humana em todas as suas manifestações; a ele compete promover o bem e todas as suas formas. O poder do Estado é ilimitado, nada é reservado exclusivamente ao arbítrio dos cidadãos, mas tudo está sob a competência e ingerência do Estado. […] Nesta concepção, o elemento individual é de todo sacrificado ao social e ao político. Falta inteiramente a idéia de que todo indivíduo tenha certos direitos próprios, originários. O Estado domina de modo absoluto(Vecchio, 2006:20-21)

Aristóteles (384 – 322 a.c), discípulo de Platão e preceptor de Alexandre Magno, concebe o Estado não como uma simples associação destinada a alcançar determinado fim, mas principalmente como uma união orgânica necessária em busca da perfeição. Entretanto, num aspecto difere Aristóteles de Platão no que diz respeito ao Estado.

Quanto às relações entre o Estado e os indivíduos, enquanto Platão queria afastados os graus intermediários, absorvidos nele, Aristóteles os conserva, concebendo assim o Estado como a mais elevada síntese da convivência, mas síntese que não elimina os agregados menores, como a família, mesmo a tribo, ou os vilarejos. (Vecchio, 2006: 27)

Contudo, a concepção de justiça e direito de Aristóteles se aproxima da de Platão, também cabendo ao Estado o poder de ditar o direito e exercer a justiça:

O Estado regula a vida dos cidadãos por intermédio das leis. Estas dominam toda a vida, porque o indivíduo não pertence a si, mas ao Estado. O conteúdo das leis é a justiça, e desta Aristóteles elaborou profunda análise. O princípio da justiça é a igualdade, a qual vem aplicada de vários modos. (Vecchio, 2006: 25)

Ainda na Antiguidade, após Aristóteles, surgem duas escolas filosóficas o estoicismo e o epicurismo que introduziram suas teorizações sobre a ética e vão influenciar, posteriormente, todas as escolas de ética da época moderna. Acredita-se hoje que as escolas modernas se desenvolveram a partir das escolas originárias, umas seguindo o estoicismo, outras o epicurismo. O conceito de ética é extremamente importante ao direito e à justiça, pois é o princípio que os regula por excelência.

A escola estóica é uma derivação da escola cínica e que acreditava que o bem maior que se podia alcançar estava na simplicidade e no contentar-se com pouco. Assim, buscava-se a retomada do estado primitivo mediante a simplicidade e, desta forma, desprezavam-se costumes e até as leis. “O sábio quase não tem necessidades e despreza aquilo que os homens comuns desejam: ele segue apenas a lei da virtude, e não cuida das demais leis positivas” (Vecchio, 2006: 30)

O estoicismo, entretanto eleva o ideal fundamental da filosofia cínica e introduz uma compreensão do homem como pertencente a uma lei universal natural e, diferentemente do que até então se havia proposto, suprime-se o poder do Estado e eleva-se a condição humana.

Até então dominava um ideal estritamente político no qual o fim supremo era, em suma, a pertença do indivíduo ao Estado. Mas com a Filosofia estóica anuncia-se e se prepara uma moral mais abrangente e mais humana. o estoicismo afirma que existe uma liberdade que jamais qualquer opressão poderá destruir, aquela que deriva da supressão das paixões. O homem é livre se segue a sua verdadeira natureza, isto é, se aprende a vencer as paixões, postando-se independente delas(Vecchio, 2006:31-32)

Já a escola epicurista, oposta a estóica e fundada por Epicuro em meados 306 a.c em Atenas, era oriunda da escola hedonística, na qual o maior bem que se poderia alcançar seria o prazer. De acordo com Del Vecchio (2006 p. 32):

Para Epicuro a virtude não é o fim supremo, como para os estóicos, mas um meio para chegar à felicidade. Assim, enuncia-se o princípio utilitário, ou hedonístico, avesso à moral estóica; e pode se afirmar que as escolas éticas posteriores dividiram-se segundo essas duas concepções, em contínuo contraste. (Vecchio, 2006:32)

Para Epicuro, o homem naturalmente não é um ser social e vive permanentemente em luta com outros homens e o Estado surge, através do direito e aplicação da justiça, para amenizar o sofrimento e dor, geradas pelos embates existentes.

Assim, para Epicuro, o direito é apenas um pacto utilitário, e o Estado é o efeito de um acordo que os homens poderiam romper toda vez que em tal união não encontrassem a utilidade pela qual a concluíram. Como se vê, o Estado de Epicuro está, pois, em condição de anarquia potencial. Tem-se, aqui, a primeira formulação (prescindindo-se de qualquer aceno dos Sofistas) da doutrina platônica e aristotélica, que, ao contrário, fundava o Estado sobre a natureza mesma dos homens. (Id. Ibid. p. 33)

Esse princípio utilitário anunciado pelo epicurismo foi o precursor ou princípio gerador da concepção utilitária de justiça da modernidade que terá em Jeremy Benthan e Stuart Mill seus maiores expoentes.

Com o fim do período helênico e o advento do Império Romano, o direito passou a ser considerado num viés totalmente oposto aos modelos socrático, platônico e aristotélico. Roma, embora não tenha tido uma filosofia própria, tinha o direito como objeto supremo e, nesta questão, eles foram decisivos para a criação do conceito de direito natural. De acordo com Del Vecchio (2006 p.36):

O conceito de uma lei natural, comum a todos os homens torna-se familiar aos juristas romanos, como uma crença implícita e subentendida na sua própria noção do direito positivo. É apontado como o fundamento deste a naturalis ratio, que não significa a mera razão subjetiva, individual, mas aquela racionalidade que está inscrita na ordem das coisas e é, por isso, superior ao arbítrio humano. Há, portanto, uma lei da natureza, imutável, não feita a propósito, mas já existente, nata; lei uniforme e não sujeita a mutações por obra humana. (Vecchio, 2006: 36)

O grande nome de expressão dentre os juristas romanos foi Cícero (106 – 43 a.c), que teve profunda influência do estoicismo em suas ideias e, como a maioria dos outros juristas romanos, acreditava ser o direito dado pela natureza e não produto do arbítrio.

Ao adentrarmos na Idade Média, período considerado até hoje por muitos como uma era de trevas, verificou-se que o direito deixara de ser autônomo ou natural e passara a ser ditado pela moral religiosa, portanto, a visão que se tinha do direito era profundamente teológica.

Um primeiro efeito, de natureza metodológica, é a aproximação do Direito à Teologia. Posto que um Deus pessoal governa o mundo, considera-se o direito como fundado sob um comando divino. O Estado como instituição divina. E a vontade divina é conhecida não tanto pelo raciocínio, quanto pela revelação; antes de ser demonstrada, deve ser crida, aceita pela fé. (Vecchio, 2006: 42)

No Renascimento, caracterizado como período de transição entre a Antiguidade e a Época Moderna, que iniciou ao final do século XIV e perdurou até o século XVI, houve uma busca incessante pela revitalização da Antiguidade Clássica. O resultado dessa empreitada foi uma mudança drástica na forma de se enxergar o mundo e a natureza humana, até então predeterminados pela moral religiosa.

A partir dessa época, o teocentrismo cede lugar ao humanismo, que coloca o homem de volta ao centro das discussões e dos interesses, tal como fizeram os sofistas em oposição à cosmologia pré-socrática. A ocorrência dessas mudanças também provocou uma nova forma de se enxergar o direito, que agora não mais era algo imposto por Deus ou autoridades religiosas, mas sim determinado como fruto do humano e do racional.

Também no campo teórico, o problema jurídico e político põe-se, portanto, sob novas bases, e assim se procura saber, em primeiro lugar, qual deva ser a relação entre o indivíduo e a sociedade política, entre governados e governantes no Estado. Não mais, como na Idade Média, entre a Igreja e o Império (as teorias escolásticas, por exemplo, a das duas espadas, perdem então muito do seu significado). (Vecchio, 2006: 60)

Por fim, chegamos à época Moderna. Pode-se dizer que esse período é a ampliação do fenômeno renascentista, pois todas as transformações iniciadas pelo Renascimento continuam a provocar novas mudanças e estas assumem um caráter irreversível.

No campo do direito, desenvolveram trabalhos pensadores como: Hugo Grócio e Thomas Hobbes, que conceituaram o direito como sinônimo de força; Samuel Pufendorf, John Locke, Goffredo Guilherme Leibniz, Cristiano Tomásio, Cristiano Wolf, que se preocuparam em buscar, sobretudo, o fundamento racional do direito; Giovanni Baptista Vico e Carlos de Montesquieu, que enfocam o direito como resultado de uma perspectiva histórica e, portanto, iniciam a escola historicista do direito, que ganha força no início do século XIX.

Além destes, surgiram muitos outros que trouxeram grandes contribuições para o campo do direito como Jean Jacques Rousseau, Immanuel Kant, Giovanni Amedeo Fichte e o próprio Hegel. Contudo, cabe ressaltar que, devido à numerosa quantidade de pensadores e suas respectivas obras, seria inconcebível aprofundá-los neste estudo.

Tomando por assente essa perspectiva e considerando que Hegel fundou o seu racionalismo, sobretudo mediante influência e crítica a Kant, se torna pertinente uma breve apreciação da visão do direito deste antes de adentrarmos na perspectiva do direito sob a ótica Hegeliana.

Immanuel Kant (1724 – 1804), filósofo alemão, procurou criar um sistema que possibilitasse a explicação da razão prática e da razão teórica que superasse o dogmatismo de seu predecessor Wolf e o ceticismo de Hume. No campo da Ética, Kant procura demonstrar que a razão humana não consegue por si só fundamentar as bases para a constituição de um modelo ideal de felicidade humana:

O que inquieta Kant, em suas discussões, de um lado, é relatar a insuficiência do sistema racional para a resolução do conflito ético humano, bem como, de outro lado, relatar que não na experiência sensível se encontrará o elemento que garanta a felicidade e a realização ética humanas. (Almeida e Bittar, 2005: 270)

No campo do direito propriamente dito, Kant estabeleceu separação completa entre direito e moral, porém, as concebe como um todo unitário ao passo que estabelece que as mesmas ideias se relacionam. Entende, pois, a moral como interior ao indivíduo, fazendo parte de uma espécie de legislação interna e diz que uma ação moral é aquela que se produz conforme esses preceitos éticos. Já o direito, o caracteriza como uma legislação externa com alto poder de coercitividade:

O agir jurídico pressupõe outros fins, outras metas, outras necessidades interiores e exteriores para que se realize; não se realiza uma ação conforme à lei positiva somente porque se trata de uma lei positiva. Pode-se encontrar ações conforme à lei positiva que tenha inúmeros móveis: temor da sanção, desejo de manter-se afastado de repressões, prevenção de desgastes inúteis, e da penalização das autoridades públicas, medo do escândalo etc. (Id. Ibid. p. 278)

3 A PERSPECTIVA DE HEGEL

Hegel, em seu livro Princípios da Filosofia do Direito expõe a síntese de seu pensamento sobre esta temática de forma muito peculiar. A princípio, pode-se dizer que ele não enxerga o direito sob a ótica positivista, tampouco sob a ótica naturalista, mas sim como a liberdade de consciência. “§29 – O fato de uma existência em geral ser a existência da vontade livre constitui o Direito. O Direito é, pois, a liberdade em geral como idéia.” (Hegel, 1997:31)

Na obra acima citada, Hegel nos mostra inicialmente, que a filosofia do direito se ocupa antes de encontrar o real fundamento do conceito do direito, buscando correlação com sua realização exterior; acredita, pois, que qualquer conceito elaborado deve ter correspondência na realidade: “§1 – O objeto da ciência filosófica do direito é a idéia do direito, quer dizer, o conceito do direito e a sua realização.” (Hegel, 1997: 01)

Demonstra que a Ciência do Direito faz parte da filosofia. A esta cabe a tarefa de formular o conceito de direito, enquanto àquela tem a mera função de formular o que é de sua competência, isto é, as leis:

Quanto à sua génese, o conceito do direito encontra-se, portanto, fora da ciência do direito. A sua dedução está aqui suposta e terá de ser aceita como dado. É o método formal e não filosófico que exige e procura antes de tudo a definição, para possuir ao menos a forma exterior da exposição científica. Aliás, a ciência positiva do direito pouco tem a ver com tal exigência, pois o que sobretudo lhe importa é formular o que é de direito, ou seja, as disposições legais particulares. (Id. Ibid. p. 02)

 Com a noção de que tudo que existe só pode ser real se assim decorrer do racional, Hegel acredita que qualquer conceito criado deve partir do racional, a saber, das ideias decorrentes do espírito. Aqui, espírito é relativo à inteligência e esta se constitui como a base de onde se pode alcançar a vontade livre, tida como liberdade de consciência de si e como a concretização do próprio direito. Dessa base racional, surge a justiça, que norteia a produção do próprio direito:

  • 4 – O domínio do direito é o espírito em geral; aí, a sua base própria, o seu ponto de partida está na vontade livre, de tal modo que a liberdade constitui a sua substância e o seu destino e que o sistema do direito é o império da liberdade realizada, o mundo do espírito produzido como uma segunda natureza a partir de si mesmo. (Hegel, 1997: 12)

O próprio autor ainda corrobora que: “§29 – O fato de uma existência em geral ser a existência da vontade livre constitui o Direito. O Direito é, pois, a liberdade em geral como Idéia.” (Id. Ibid. p. 31)

 Mais adiante, o filósofo trata sobre a aceitação e reconhecimento do direito pelo indivíduo e pela sociedade em geral. Para ele, o direito só adquire validade, isto é, se torna realmente objetivo, quando cultura geral sabe de sua existência e assim o reconhece. No caso de uma lei nova, por exemplo, essa lei só terá validade e se efetivará se a sociedade assim a reconhecer como tal, caso contrário será o que se conhece no mundo jurídico como “letra morta”. “É, porém, o próprio domínio do relativo, a cultura, que dá existência ao direito. O direito é, então, algo de conhecido e reconhecido, e querido universalmente, e adquire a sua validade e realidade objetiva pela mediação desse saber e desse querer.” (Hegel, 1997: 185). Ainda, “§210 – A realidade objetiva do direito está, por um lado, em existir para consciência, ser algo que se sabe, e, por outro lado, em ter a força e o valor reais e ser conhecido nesse valor universal.” (Id. Ibid. p. 185)

Por fim, o autor ainda discorre sobre a definição de direito positivo e o caracteriza como a lei objetiva que surge do pensamento que somente à lei positiva se pode agregar uma força de coação. Todavia, adverte que as leis positivas podem sofrer influências das esferas particulares do indivíduo e assim, passa a servir a interesses particulares podendo tornar-se injusta e, consequentemente, diferindo da real essência do direito, a justiça.

  • 212 – Nesta identidade do que é em si e do que é afirmado, só tem capacidade jurídica para obrigar o que for lei positiva. Como a realidade positiva constitui o aspecto de existência, nela se pode também inserir a contingência do capricho e outras realidades particulares, e pode, portanto, acontecer que a lei seja, em seu conteúdo, diferente do que o direito é em si. (Hegel, 1997: 188)

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao se analisar o ideário de compreensão do direito na Antiguidade Clássica, perpassando pela Idade Média e desembocando na Modernidade, fica evidente que a concepção do que vinha a ser direito e justiça sofreu variações ao longo dos tempos. Estas foram frutos de momentos da história e das relações que se concretizaram nas sociedades. É notória também a importância das grandes contribuições destes pensadores para todos os campos do conhecimento humano, em especial o direito.

Além disso, é possível inferir também que, ao longo da história e na produção humana, as bases para construção de um novo pensamento humano, o que inclui pensamento jurídico, surgiram, como Hegel defende, a partir de um embate de ideologias, resultando da crítica ou mesmo da total refutação dos pensamentos anteriores, isto é, de uma dialética histórica, referência principal de seus ideários.

Portanto, pode-se concluir ao término deste estudo, que o pensamento de Hegel, assim como o de tantos outros ao longo da história, contribuiu para o desenvolvimento da ciência do direito e da filosofia do direito com os contornos nos quais as encontramos hoje. Todavia, vale ressaltar aqui que, devido à complexidade de tais pensamentos, sobretudo os do referido autor, deve haver uma necessidade constante de reflexão sobre suas teorias, pois ainda há muita divergência entre as variadas interpretações de seus pensamentos.

5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BACON, Francis. Novum organum. São Paulo: Nova Cultural, 2000. p.254 (Coleção Os Pensadores)

BITTAR, Eduardo Carlos Bianca; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia do direito: I-panorama histórico, II-tópicos conceituais. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2005. p.580

HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princípios da filosofia do direito. Tradução de Orlando Vitorino. São Paulo: Martins Fontes, 1997. (Clássicos). p. 329.

VECCHIO, Giorgio Del. História da filosofia do direito. Tradução e notas de João Baptista da Silva. Belo Horizonte: Editora Líder, 2006. p. 284

Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: SANTOS, Luiz Tiago Vieira. A compreensão histórica do direito e sua percepção sob a perspectiva Hegeliana. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 11 mar. 2015. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.52688>. Acesso em: 21 ago. 2017.

RESUMO: O objetivo basilar deste artigo se concretiza numa meditação acerca do ideário penal do jurista italiano Cesare Beccaria e sua preciosa contribuição para a construção do direito penal moderno. Sua mais famosa obra e ponto chave deste trabalho – Dei delitti e delle pene (Dos delitos e das penas) – traz à tona suas reflexões, sobretudo referentes ao modo como funcionava o sistema penal de sua época e, contribui, como se verá, para a busca incessante da adoção futura de penas mais humanizantes e eficazes para os delitos cometidos em sociedade. Contudo, com vistas a facilitar a compreensão do ideário penal do autor, faz-se necessária uma breve definição de crime, pena e Direito Penal.

PALAVRAS-CHAVE: Meditação. Direito Penal. Crime. Pena.

ABSTRACT: The basic aim of this paper is realized in a meditation on the criminal ideas of Cesare Beccaria Italian jurist and their valuable contribution to the construction of modern criminal law. His most famous work and key point of this work – Dei delitti e delle pene (Of the offenses and penalties) – brings up their reflections, especially relating to the way work the penal system of his day, and contributes, as will for the relentless pursuit of the future adoption of more humanizing and effective penalties for offenses committed in society. However, in order to facilitate understanding of the criminal author’s ideas, it is necessary a brief definition of crime, punishment and criminal law.

KEYWORDS:  Meditation. Criminal Law. Offense. Punishment.

1 INTRODUÇÃO

Visando facilitar a compreensão das ideias desenvolvidas por Beccaria, mais a frente neste estudo, é de suma importância que se faça uma breve explanação de alguns conceitos os quais serão retomados constantemente ao longo deste trabalho, sobretudo, na obra fundamental norteadora deste artigo, Dos delitos e das penas.

Justificada tal necessidade, é essencial definir, preliminarmente, os conceitos de crime, pena e Direito Penal. De acordo com a professora de sociologia Raquel Weiss, foi de grande valia para a seara do direito, principalmente na esfera penal, as contribuições do sociólogo Émile Durkheim, sobretudo ao definir direito, crime e pena. Para ele, ao estabelecer relações uns com os outros, os indivíduos constroem uma consciência coletiva que comunga e compartilha dos mesmos “ideais sociais”, isto é, dos mesmos “bens” que todos devem perseguir e proteger. A violação destes ideais, atingindo fortemente aquilo que de mais sagrado se procura proteger, constitui o crime.

“Em outras palavras, não se deve dizer que um ato ofenda a consciência comum por ser criminoso, mas que é criminoso porque ofende a consciência comum. Não o reprovamos por ser um crime, mas é um crime porque o reprovamos”. (Durkheim, 1999 p. 52).

Arremata Weiss:

Portanto, é na própria consciência coletiva que se deve buscar as explicações para aquilo que é considerado um crime em determinada sociedade, afinal o crime é aquilo que coloca em risco a validade dessas representações que constituem essa consciência, que é a maior fonte de autoridade moral e a condição de possibilidade da própria sociedade. (Weiss, 2013. p. 46)

Ainda, no que se refere à conceituação de crime, é salutar as preleções dos professores André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves em obra coordenada pelo professor Pedro Lenza. Para eles, o conceito de crime pode ser abordado sob diversos enfoques, destacando-se o material o formal e o analítico. O primeiro, relacionado ao que a sociedade considera crime; o segundo, referindo-se ao que a lei define como crime, impondo sanção correspondente ao delito; e o terceiro, que promove a análise dos elementos constituintes do crime, demonstrando suas relações e interdependências:

conceito material é o que se ocupa da essência do fenômeno, buscando compreender quais são os dados necessários para que um comportamento possa ser considerado criminoso ou, em outras palavras, o que justifica seja uma conduta considerada penalmente relevante aos olhos da sociedade. O conceito formal intenta definir o delito focando em suas consequências jurídicas, isto é, na espécie de sanção cominada. Assim, por exemplo, o inadimplemento contratual não pode ser considerado crime, pois não acarreta a imposição de nenhuma sanção penal […], mas apenas provoca o dever de indenizar a parte contrária. O conceito analítico […] trata de conhecer a estrutura e os elementos do crime, sistematizando-os de maneira organizada, sequenciada e inter-relacionada. (Estefam e Gonçalves, 2012. p. 213)

No que tange à definição de pena, pode-se dizer que esta se configura como uma sanção negativa ou punição, que representa a repressão ao comportamento considerado desviante e que, por sua natureza, contribuiu para a violação dos ideais mais básicos da sociedade. Em outras palavras, a pena corresponde à resposta jurídica dada ao crime.

O vínculo de solidariedade social a que corresponde o direito repressivo é aquele cuja ruptura constitui o crime. Chamamos por esse nome todo ato que, num grau qualquer, determina contra seu autor essa reação característica a que chamamos de pena. (Durkheim, 1999. p. 39)

Para os professores Estefam e Gonçalves, anteriormente citados, corroborando com o pensamento de Durkheim quando este fala em “direito repressivo”, pena:

É a retribuição imposta pelo Estado em razão da prática de um ilícito penal e consiste na privação ou restrição de bens jurídicos, determinada pela lei, cuja finalidade é a readaptação do condenado ao convívio social e a prevenção em relação à prática de novas infrações penais. (Estefam e Gonçalves, 2012. p. 365)

Por fim, o Direito Penal, em que consiste? Os juristas, com fins didáticos, costumam chamar o todo do Ordenamento Jurídico de árvore jurídica. Nesse sentido, poderia-se dizer que Direito Penal, assim como tantos outros a exemplo de Direito Administrativo, constitui-se como um dos ramos da Ordem Jurídica ou Árvore Jurídica, como é chamada por muitos. Ainda, Direto Penal:

Cuida-se do ramo do Direito Público, que se ocupa de estudar os valores fundamentais sob os quais se assentam as bases da convivência e da paz social, os fatos que os violam e o conjunto de normas jurídicas (princípios e regras) destinadas a proteger tais valores, mediante a imposição de penas e medidas de segurança. (Id. Ibid. p. 33)

2 O PENSAMENTO BECCARIANO ACERCA DO DIREITO PENAL

Cesare Beccaria (1738-1794) nasceu no século XVIII, mais precisamente na cidade de Milão, na Itália. Sua época foi profundamente marcada pelo Iluminismo, o qual, dentre outras ideias, hasteava incessantemente a bandeira dos ideais de liberdade, igualdade e fraternidade. Foi um período marcado por constantes debates sobre diversas áreas do conhecimento humano como a economia, a administração e, especialmente o direito.

Tais debates eram encabeçados por reformistas sociais que buscavam conciliar as contribuições de diversas extrações sociais, desde matemáticos a juristas, com a finalidade de alcançar os já citados ideais. Beccaria surge neste contexto como reformador após formar-se em direito pela Universidade de Pavia e demonstrar profundo interesse pelos fatos sociais.

Adepto da teoria do contrato social de Thomas Hobbes, Beccaria vê o Estado como o responsável por preservar as liberdades individuais, bem como prevenir ações que causem prejuízos ao bem estar coletivo. O autor, tal qual Hobbes, acredita que a gênese das leis se deu graças ao contrato social para proteger as porções de liberdades individuais cedidas ao Estado, das possíveis ações decorrentes ainda do estado de natureza, anterior ao paco social.

Sua principal obra e objeto norteador da reflexão deste artigo, Dei delitti e delle pene (Dos delitos e das penas), escrita em 1763 e publicada em 1764 é considerada como um crítica direta aos sistemas penais de sua época e demonstram sua repulsa à forma como se aplicavam as penas, sobretudo desumanas e desproporcionais em relação aos crimes praticados e que, muitas vezes, eram fruto da arbitrariedade de juízes extremamente parciais em seus julgamentos. A referida obra é publicada em meio ao choque de ideias sobre o direito. De um lado, o direito natural, dado por Deus, logo imutável; do outro, o direito positivo, que à medida que é construído pelos homens, estes podem adaptá-lo para atender as demandas sociais.

Profundo admirador da corrente utilitarista, a qual defende a ideia de que as ações humanas e públicas, por parte do Estado, devem se pautar num cálculo utilitário no qual seus resultados práticos devem promover a maior felicidade possível para o maior número de pessoas possível, Beccaria sugere a concepção utilitária da prevenção à concepção purgativa da pena. Esta corrente de pensamento tem em Jeremy Benthan seu maior expoente. Em 28 de novembro de 1794, morre Beccaria vitimado por um acidente vascular cerebral.

A primeira grande consideração que Beccaria faz ao iniciar sua obra – Dos delitos e das penas – é uma crítica aos sistemas de leis que surgiram no decorrer da história. Para ele, esses sistemas de leis deveriam ser o fruto ou resultado da associação de homens livres bem como deveriam atuar de forma imparcial na promoção do máximo de bem-estar social. Contudo, ao fazer sua análise da história da formação das leis, sobretudo as penais, evidencia que elas nasceram ou da parcialidade de alguns ou das necessidades casuais de outros:

Consultemos a história e veremos que as leis, que são ou deveriam ser pactos entre homens livres, não passaram, geralmente, de instrumentos das paixões de uns poucos, ou nasceram da necessidade fortuita e passageira; jamais foram elas ditadas por um frio examinador da natureza humana, capaz de aglomerar as ações de muitos homens num só ponto e de considerá-las de um único ponto de vista: a máxima felicidade compartilhada pela maioria. (Beccaria, 2005. pp. 39-40)

Discorre, adiante, sobre a formação das leis que, segundo ele, tiveram sua gênese a partir do momento em que os indivíduos abandonaram seu estado de natureza e aderiram ao pacto social, demonstrando assim a influência do contratualismo em seu pensamento, como já fora mencionado.

Nesse ínterim as leis seriam, portanto, os mecanismos que regulariam as relações entre os homens com vistas à proteção das pequenas porções de liberdade sacrificadas para formar a soberania, exercida pelo Estado. Todavia, poderia ocorrer que os homens incorressem em ações que remontassem ao estado anterior e transgredissem as leis. Contudo, no intuito de evitar essas condutas, surgem as penas:

Faziam-se necessários motivos sensíveis suficientes para dissuadir o espírito despótico de cada homem de novamente mergulhar as leis da sociedade no antigo caos. Esses motivos sensíveis são as penas estabelecidas contra os infratores das leis. (Beccaria, 2005 p. 41)

Diante disto, cabe somente ao Estado, como depositário das pequenas porções de liberdade, o direito de punir, isto é, aplicar as penas nos casos em que ocorrerem transgressões de outrem ao bem comum. Para o autor, é do conjunto dessas mínimas liberdades individuais, as quais o indivíduo necessita de proteção, que surge o direito de punir. Contudo, afirma a possibilidade de haver abusos na aplicação das penas por parte do Estado, neste caso, estas serão injustas:

E por justiça eu não entendo mais que o vínculo necessário para manter unidos os interesses particulares, que, do contrário, se dissolveriam no antigo estado de insociabilidade; todas as penas que ultrapassem a necessidade de conservar esse vínculo são injustas por sua própria natureza. (Id. Ibid. p. 43)

No que se refere à cominação das penas referentes aos delitos, Beccaria é bem incisivo em afirmar que a formulação destas é de função exclusiva dos legisladores e não dos magistrados ou aplicadores do direito. Da mesma forma, afirma que também não cabe aos aplicadores das leis à função de interpretá-las, sendo estas também da alçada dos primeiros, coadunando assim o exegetismo jurídico até então em vigor na época. Assim, acreditva-se que, sendo os magistrados intérpretes das leis, “o espírito da lei seria, portanto, o resultado da boa ou má lógica de um juiz” (Id. Ibid. p. 46).

Feita esta distinção, o autor atribui aos aplicadores do direito apenas esta função, isto é, a de aplicá-lo e para isto, devem estar despidos de parcialidade:

Em cada delito, o juiz deve formular um silogismo perfeito: a premissa maior deve ser a lei geral; a menor, a ação em conformidade ou não com a lei: a consequência, a liberdade ou a pena. Quando o juiz for coagido, ou quiser formular mesmo que só dois silogismos, estará aberta a porta à incerteza. (Id. Ibid. p. 46)

O autor não deixa de tecer suas críticas também o que ele chama de “obscuridade das leis”, oriundas de um alto grau de racionalização e elitização da linguagem, o que hes dificulta a compreensão. Beccaria acredita que essa atitude mantém a grande maioria que desconhece as leis, a mercê daqueles que as dominam numa relação de dependência. Acredita também que essa falta de compreensão dos códigos que regem suas vidas, propicia ocorrência de mais delitos, pois assim os indivíduos não terão consciência de até aonde vão suas liberdades. Afirma:

Se a interpretação das leis é um mal, é evidente que outro mal é a obscuridade que essa interpretação acarreta; e ele será ainda maior se as leis forem escritas numa língua estranha ao povo e que o submeta a dependência de uns poucos, sem que possa julgar por si mesmo qual seria o êxito de sua liberdade, ou de seus semelhantes, a não ser que uma língua fizesse de um livro solene e público um outro quase privado e doméstico. (Beccaria, 2005. p.48)

No que tange a relação entre os delitos e as penas, o jurista ainda sugere que deve existir uma proporcionalidade entre eles. Dessa forma, se mostra dotado de uma visão extremamente pertinente. Para ele, o que deve ser mais desejável numa sociedade é que não se cometam delitos, e caso haja, devem ser raros e de menos potencial ofensivo.

Todavia, conflitos de interesses crescem na medida em que a sociedade também se expande. Surge assim a necessidade de estabelecer uma escala de desordens que enquadra os delitos de tal forma que vai desde os de maior potencial ofensivo aos de menor, “cujo primeiro grau consiste naquelas que destroem imediatamente a sociedade, e o último, na mínima injustiça feita a um de seus membros privados.” (Id. Ibid. p. 51). Contudo, não se pode aplicar a mesma pena de um delito de maior potencial ofensivo a um delito menor, pois isso pode gerar, segundo o autor, mais transgressões à lei: “Se uma pena igual é destinada a dois delitos que ofendem desigualmente a sociedade, os homens não encontrarão um obstáculo forte o suficiente para não cometer um delito maior, se dele resultar uma vantagem maior”. (Id. Ibid. p. 51)

 Em meio a sua divisão dos delitos, considera os de primeiro grau como os mais perigosos à desintegração social, sobretudo os que são direcionados contra a segurança e a liberdade dos indivíduos, que segundo ele, podem também advir da má atuação dos magistrados com seus julgamentos dúbios, destruindo assim o ideal de justiça:

Os atentados contra a segurança e a liberdade dos cidadãos constituem, pois, um dos maiores delitos, e nessa classe se incluem não apenas os assassínios e os furtos praticados por plebeus, mas também os dos grandes e dos magistrados, cuja influência age a maior distância e com maior vigor, destruindo nos súditos as ideias de justiça e de dever, substituindo-as pela do direito do mais forte, igualmente perigoso para quem o exerce e para quem o sofre. (Id. Ibid. p. 56)

Quanto a real finalidade das penas, Beccaria clarifica que, certamente não são infligir sofrimento a um indivíduo, através de castigos ao seu corpo, tampouco desfazer um delito que já ocorreu, visto que isso é impossível.

O fim, pois, é apenas impedir que o réu cause novos danos a seus concidadãos e dissuadir os outros de fazer o mesmo. É, pois, necessário escolher penas e modos de infligi-las, que, guardadas as proporções, causem a impressão mais eficaz e duradoura nos espíritos dos homens, e a menos penosa no corpo do réu. (Id. Ibid. 2005. p. 62)

Seguindo a mesma linha de raciocínio do autor, a professora Weiss, na atualidade, acredita que a pena se apresenta como forma de repressão ao cometimento de novos delitos, pois atua não só com o caráter pedagógico, mas, sobretudo objetivando a restituição do respeito pela lei e pelos ideais sociais compartilhados por todos.

Em suma, no que se refere à sua função, o sentido da pena é o de restituir o respeito pela lei, é lembrar aos indivíduos que aquele ideal no qual acreditavam continua valendo, que aquele sistema não foi ameaçado e que a regra continua a ter autoridade. […] A pena é o que garante que os crimes não abalem a Constituição. Em contrapartida, quando as violações não são punidas, a regra – no caso do nosso exemplo, a própria Constituição – perde a sua credibilidade, implicando um enfraquecimento dos ideais sociais que ela expressa. (Weiss, 2013. p. 44)

Desta forma, percebe-se que a doutrinadora atribui uma função à pena, que é a de manter a coesão social e evitar que o contrato ou pacto social se perca. Aqui cabe uma comparação interessante com o pensamento de Durkheim, pois se pode dizer que ele também enxerga essa mesma função social na atribuição da pena:

A pena não serve, ou só serve de maneira muito secundária, para corrigir o culpado ou intimidar seus possíveis intimidadores; desse duplo ponto de vista, sua eficácia é justamente duvidosa e, em todo caso, medíocre. Sua verdadeira função é manter intacta a coesão social, mantendo toda a vitalidade da consciência comum. (Durkheim, 1999. p. 81)

Beccaria critica veementemente uma prática comum entre a maioria das nações, a tortura, sobretudo nos interrogatórios, como meio de se alcançar a culpabilidade ou não do indivíduo. Sobre essa prática, o autor expressa sua repulsa com muito vigor:

Uma crueldade que o uso consagrou na maioria das nações é a tortura do réu durante a instrução do processo, quer para força-lo a confessar um delito, quer por ele ter caído em contradição, quer ainda para descobrir os cúmplices, ou por quem sabe qual metafísica e incompreensível purgação da infâmia, quer, finalmente, por outros delitos de que poderia ser autor, mas dos quais não é acusado. (Beccaria, 2005. p. 69)

Considera importante que se encontre os culpados dos delitos, para que não fiquem eles impunes e isto enfraqueça o corpo de leis, gerando descrença por parte dos indivíduos, porém, nefasto fazer isso sob esses métodos. Salienta que métodos como esses podem acabar castigando homens inocentes, pois aqueles que transgridem as leis são em menor quantidade que aqueles que as respeitam:

Se é verdade que o número dos homens que, por temor ou por virtude, respeitam as leis é superior aos do que as infringem, o risco de se atormentar um inocente deve ser tanto mais avaliado quanto maior é a probabilidade que um homem, em condições iguais, mais as tenha respeitado que violado. (Id. Ibid. p. 70)

Ainda, quanto à tortura, ratifica que se esta for tanto mais aplicada quanto mais o sujeito cair em contradições, surgirão outras contradições ainda maiores, pois, se num homem em estado equilibrado de espírito, pode ocorrer de este se enganar, maiores são ainda as possibilidades de isso acontecer estando ele sobre penoso sofrimento. O mesmo caso ocorre quando o uso da tortura no interrogatório se dá para descobrir se o acusado cometeu outros delitos ou se é usada para que ele delate seus cúmplices. Em ambos os casos não há como garantir a veracidade das alegações em meio aos suplícios:

Assim, a impressão da dor pode chegar a tal ponto que, ocupando a sensibilidade inteira do torturado, ao lhe deixe outra liberdade senão a de escolher o caminho mais curto, momentaneamente, para se subtrair à pena. […] Então, o inocente sensível se declarará culpado, quando achar que dessa forma porá fim ao tormento. […] O interrogatório de um réu tem por fim conhecer a verdade, mas se essa verdade dificilmente se revela pela atitude, pelo gesto, pela fisionomia de um homem tranqüilo, muito menos ela aparecerá num homem em que as convulsões da dor altera todos aqueles sinais através dos quais a maioria dos homens deixa involuntariamente a verdade transparecer em seu rosto. Toda ação violenta confunde e suprime as mínimas diferenças entre os objetos por meio das quais se distingue o verdadeiro do falso. (Beccaria, 2005. pp. 72-73)

No que concerne à agilidade de aplicação da pena, Beccaria afirma que “quanto mais a pena for rápida e próxima do delito, tanto mais justa e útil ela será.” (Id. Ibid. p. 79). O que o autor quer dizer é que, até que se prove que o indivíduo é culpado, ele não precisa sofrer inutilmente, pois o cárcere por si só já é penoso o bastante, a menos que seja para impedir a fuga ou que as provas de culpabilidade sejam ocultadas. Acredita que deve haver uma proximidade das ideias de delito e pena, e isso é mais fácil conseguido com a celeridade dos processos:

Disse que a presteza é mais útil porque, quanto mais curto o tempo que decorre entre o delito e a pena, tanto mais estreita e durável no espírito humano é a associação dessas duas ideias, delito e pena, de tal modo que imperceptivelmente se consideram um como causa e a outra como efeito necessário e indefectível.[…] É, pois, de suma importância a proximidade do delito e da pena, se se quiser que nas mentes rudes e incultas o quadro sedutor de um delito vantajoso seja imediatamente seguido da idéia associada à pena. (Idem. p. 80)

Tendo visto que a crueldade e a desumanidade das penas não provocam a diminuição da ocorrência de delitos, Beccaria entende que o que reduz a ocorrência de tais transgressões, na verdade, é a certeza de que não existirão crimes que passarão impunes ou penas que serão aplicadas desproporcionalmente. Isso aumenta a credibilidade nas leis e em seus aplicadores:

Um dos maiores freios aos delitos não é a crueldade das penas, mas sua infalibilidade e, em consequência, a vigilância dos magistrados e a severidade de um juiz inexorável, a qual, para ser uma virtude útil, deve vir acompanhada de uma legislação suave. A certeza de um castigo, mesmo moderado, causará sempre a impressão mais intensa que o temor de outro mais severo, aliado à esperança de impunidade. […] Para que uma pena produza o seu efeito, basta que o mal que ela mesma inflige exceda o bem que nasce do delito e nesse excesso de mal deve ser levado em conta a infalibilidade da pena e a perda do bem que o delito devia produzir. Tudo mais é supérfluo e, portanto, tirânico. (Beccaria, 2005. pp. 92-93)

Quando tece suas considerações sobre a pena de morte, Beccaria demonstra ter a ideia de que esta mais parece ser fruto de uma ação desmedida e tirana do Estado contra o cidadão, visto que a cessão daquelas parcelas de liberdade não confere o direito de subtrair a vida, nem por parte de outro concidadão, em por parte do Estado. Apenas considera duas hipóteses em que aceita tal pena: no caso de o condenado manter relações que possam ameaçar a segurança nacional ou a sua simples existência possa ameaçar a ordem de governo instaurada. Complementa que “a não ser que sua morte fosse o único e verdadeiro freio capaz de impedir que os outros cometessem delitos, segundo motivo que tornaria justa e necessária a pena de morte.” (Id. Ibid. p. 95)

Ainda explica que considera justa a pena que possui intensidade compatível com os delitos e que seja o suficiente para inibir os indivíduos à prática de novos delitos e, além disso, deixa clara sua preferência pela prisão perpétua em regime de escravidão no lugar da pena de morte, como o melhor e mais eficaz meio de atingir esse fim. Portanto, é evidente para ele que, qualquer pena atribuída a um delito que ultrapasse a intensidade necessária a atingir o resultado já mencionado, é fruto de tirania, logo, injusta:

Para que uma pena seja justa, só deve ter aqueles graus de intensidade que bastem para dissuadir os homens dos delitos; ora, não há ninguém que, refletindo a respeito, possa escolher a perda total e perpétua da liberdade, por mais vantajoso que um delito possa ser; assim, a intensidade da pena de escravidão perpétua, substituindo a pena de morte, contém o que basta para dissuadir o espírito mais determinado. […] Parece-me absurdo que as leis, que são a expressão da vontade pública, que abominam e punem o homicídio, o cometam elas mesmas e que, para dissuadir o cidadão do assassínio, ordenem um assassínio público. (Id. Ibid. 2005. pp. 97-100)

No que concerne às penas privativas de liberdade, a prisão propriamente dita, evidencia sua recusa em aceitá-la. Primeiro porque, no sistema de sua época, o aplicador das leis, os juízes, detinham todo poder de arbítrio em suas decisões sentenciais e, utilizando de sua parcialidade, às vezes poderia enviar à escuridão das prisões um desafeto qualquer por um motivo fútil ou livrar um amigo que pudesse ter indícios verídicos e contundentes de culpa em algum delito. “Costumam os réus de delitos menos graves ser punidos na escuridão de uma prisão, ou ser enviados para dar exemplo as nações que não ofenderam, submetidos a uma escravidão longínqua, portanto, quase inútil. (Id. Ibid. p. 105)

Corrobora que à medida que as sociedades alcancem um bom grau de esclarecimento, humanidade e compaixão, bem como um equilíbrio proporcional entre os delitos cometidos e as penas a eles atribuídas, principalmente nos sistemas carcerários, haverá uma tendência gradativa de rejeição a este tipo de pena:

À medida que as penas foram moderadas, que a desolação e a fome eliminada dos cárceres,  quando, enfim, a compaixão e a humanidade penetrarem as portas de ferro e prevalecerem sobre os ministros da justiça inexoráveis e empedernidos, as leis poderão contentar-se com indícios cada vez mais fracos para a prisão. (Beccaria, 2005 p. 103)

Beccaria profere comentários e críticas muito pertinentes ao instituto da recompensa, também comum em sua época. Ele acredita, indubitavelmente, que este tipo de atitude por parte do Estado, estimula ainda mais violência, transgressão e injustiça, pois, ao colocar a cabeça de um culpado a prêmio, incita os cidadãos ao homicídio, ao mesmo tempo em que os punem:

Outra questão diz respeito à utilidade ou não de se colocar a prêmio a cabeça de um homem, notoriamente culpado, armar o braço de cada cidadão e fazer dele um carrasco. Ou o réu está além-fronteiras, ou dentro delas. No primeiro caso, o soberano estimula os cidadãos a cometerem um delito e os expõe ao castigo, praticando assim uma injustiça e uma usurpação de autoridade nos domínios alheios; autoriza, assim, as outras nações a agir da mesma forma. No segundo, ele dá mostras da sua própria fraqueza. (Id. Ibid. 2005. p. 122)

Por fim, Beccaria encerra sua obra concluindo que “É melhor prevenir os delitos do que puni-los”. (Id. Ibid. p. 130). Assim, sugere algumas medidas a serem tomadas quanto à prevenção de práticas delituosas. A primeira consiste na necessidade de leis claras e justas para todos os homens sem distinção, para que, assim eles possam conhecê-las, amá-las e defendê-las, sobretudo:

Quereis prevenir os delitos? Fazei com que as leis sejam claras, simples e que toda a força da nação se concentre em defendê-las e nenhuma parte dela seja empregada para destruí-las. Fazei com que as leis favoreçam menos as classes dos homens do que os próprios homens. Fazei com que os homens as temam, e temam só a elas. O temor das leis é salutar, mas o temor de homem a homem é fatal e fecundo em delitos. (Id. Ibid. p. 131)

A segunda se refere à necessidade de que os avanços do conhecimento humano, produzidos pelo avanço das ciências, também gerem repercussão no tange ao esclarecimento dos indivíduos, pois uma sociedade bem esclarecida, na visão de Beccaria, está menos propensa a cometer delitos.

A terceira medida que sugere é a expansão do próprio poder judiciário, compostas de magistrados pautados não na pura subjetividade, mas, sobretudo na observância das leis, não havendo espaço para o arbítrio, cabendo a eles somente aplicá-las. Além disso, afirma que num meio permeado por muitos, os quais estão observando continuamente as ações uns dos outros, se torna dificultosa a prática da corrupção.

A quarta atitude a ser tomada deve ser aquele em que o Estado deve premiar as ações dos indivíduos que estejam marcadas pela virtude. Assim, segundo ele, mais ações como estas podem ser estimuladas. Acredita que, da mesma forma que a premiação dos grandes cientistas, filósofos e outros descobridores dos conhecimentos mais úteis, estimulou outros a desenvolverem pesquisas para a obtenção desses prêmios, também a premiação de virtudes, estimulará a adoção de mais atitudes virtuosas.

Por fim, considerada por nós a mais importante, bem como pelo próprio autor ao conceituá-la como o meio mais seguro, a melhora dos sistemas educacionais é o melhor meio para se constituir uma sociedade em que os delitos sejam raros. Contudo, por serem ações ligadas aos governos, essa medida torna-se, segundo Beccaria, difícil de ser concretizada, pois depende do bom senso de seus governantes.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao final deste estudo, pode-se inferir que Cesare Beccaria, em sua obra, traz à luz do campo jurídico do mundo moderno, especialmente na esfera do direito penal, os parâmetros de uma nova concepção jurídica.

Por meio de suas análises do sistema penal vigente em sua época e observando os ideais filosóficos também circulantes, os quais tinham: à igualdade, à liberdade e à fraternidade como bem a ser alcançados, concluiu que não mais fazia sentido a adoção de todas aquelas arbitrariedades nas aplicações das penas, que muitas das vezes eram cruéis, desumanas e desproporcionais.

Defende, com todas as suas forças, a introdução de um caráter humanitário e pragmático para as penas, principalmente garantindo que elas não violem a dignidade do indivíduo, uma vez que o pacto social estabelecido deve mantê-la intacta. Dessa forma, pode-se se dizer que Beccaria retoma antigos ideais de valorização do homem e de seu bem-estar, amplamente evidenciados na Antiguidade e que se perderam no decurso de toda Idade Média.

Por fim, Beccaria não só tece críticas a esse sistema como também sugere algumas medidas a serem tomadas para que se alcance a prevenção dos delitos, o que é mais desejável do que a punição. Esclarece que: as leis precisam ser claras e justas para todos os homens, sem distinção; o conhecimento humano deve promover a evolução do pensamento da sociedade; o judiciário precisa ser estendido para coibir a corrupção e não pode estar sujeito a parcialidade dos magistrados; devem-se premiar ações virtuosas para que se estimulem outras tantas mais; e, por fim, esclarece que o desenvolvimento da educação é o melhor e o meio mais seguro para se alcançar uma sociedade justa, onde os delitos sejam raros, inexistentes ou de menor potencial ofensivo possível. 

4 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das penas. 3ª edição. Tradução de Lúcia Guidicini, Alessandro Berti Contessa; revisão de Roberto Leal Ferreira. São Paulo: Martins Fontes, 2005. (Clássicos).

DURKHEIM, Émile. Da divisão do trabalho social. 2ª edição. Tradução de Eduardo Brandão; revisão da tradução de Carlos Eduardo Silveira Matos. São Paulo: Martins Fontes, 1999. (Coleção tópicos).

LENZA, Pedro (Coord.). Direito penal esquematizado: parte geral/ André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves. São Paulo: Saraiva, 2012.

WEISS, Raquel. Sociologia e direito na teoria durkheimiana. In: SILVA, Felipe Gonçalves; RODRIGUEZ, José Rodrigo (Org.). Manual de sociologia jurídica. São Paulo: Saraiva, 2013.

Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: SANTOS, Luiz Tiago Vieira. O ideário de Beccaria e sua contribuição para o direito penal moderno. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 18 mar. 2015. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.52741>. Acesso em: 21 ago. 2017.

RESUMO: O foco deste artigo é promover uma análise e reflexão sobre as falhas epistemológicas que se configuram como verdadeiros obstáculos à construção de uma ciência jurídica de base solidamente científica. Tal análise será pautada, principalmente, sobre as ideias do professor Michel Miaille em seu livro – Introdução Crítica ao Direito – contudo, recorrendo também a outras visões também pertinentes sobre esta questão.

PALAVRAS-CHAVE: Crítica ao Direito. Epistemologia. Ciência Jurídica.

ABSTRACT: The focus of this article is to promote analysis and reflection on the epistemological failures that constitute real obstacles to the construction of a legal science solidly scientific basis. Such analysis will be guided mainly on the ideas of Professor Michel Miaille in his book – Critical Introduction to the law – however, using also the other also relevant views on this question.

KEYWORDS: Criticism of the law. Epistemology. Legal Science.

1 INTRODUÇÃO

É de suma importância, antes de refletir, de fato, sobre falhas epistemológicas ou obstáculos reais à construção da solidez científica referente à ciência jurídica, que se busque esclarecer o que vem a ser epistemologia.

A palavra epistemologia tem raiz grega e pode ser fracionada da seguinte forma: epistême (significando ciência) e logos (estudo, discurso). Partindo dessa clarificação sobre a origem do vocábulo e do consequente significado de suas partes, é possível inferir que epistemologia é um estudo ou reflexão sobre uma ciência. Em outras palavras, poderia-se dizer que a epistemologia é a ciência que estuda a própria ciência, buscando suas bases, isto é, seus fundamentos.

Feita tal conceituação, deveras elucidativa, cabe agora tentar entender o que é epistemologia jurídica para, em seguida, ser possível uma melhor compreensão do vem a ser, de fato, falhas epistemológicas. Já se sabe que fazer epistemologia, portanto, é procurar a verdadeira fundamentação de uma ciência, ou seja, seus pressupostos básicos. Logo, fazer epistemologia jurídica é, justamente, buscar a razão de ser ou a fundamentação da ciência jurídica, definindo seu objeto e método de estudo, por exemplo. Cabe, contudo, à filosofia jurídica tal função. A esse respeito, preciosa é a lição da professora Maria Helena Diniz, professora de direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP):

É, portanto, a filosofia do direito, enquanto epistemologia jurídica, que vai tratar dos problemas da ciência do direito, procurando dirimi-los, delimitando o sentido de “ciência”, a especificidade do objeto e do método da especulação jurídico-científica, refletindo sobre o caráter teórico, prático ou crítico da jurisprudência, distinguindo a ciência do direito das outras que, igualmente, tem por material de pesquisa os fenômenos jurídicos, indagando acerca da natureza científica do saber jurídico. Este último problema é o central da epistemologia do direito, pois se houver uma filosofia ou teoria da ciência jurídica que possibilite uma jurisprudência como rigorosa ciência do direito, as demais questões serão, satisfatoriamente, respondíveis. (Diniz, 2009 p. 35)

2 OBSTÁCULOS EPISTEMOLÓGICOS

Questão importante a ser considerada, preliminarmente, refere-se àquela debatida durante muito tempo sobre o verdadeiro caráter científico da ciência jurídica. Como já é sabido, é incumbência da filosofia do direito realizar tal análise, definindo se a perspectiva abordada sobre a ciência jurídica terá cunho teórico, prático ou até mesmo uma hibridização dos dois. A depender do critério adotado, alguns a considerarão como ciência, outros como arte. “É o critério filosófico adotado pelo jurista que determina seu objeto.” (Id Ibid. p. 30).

Diante da variabilidade de possíveis perspectivas e posições a serem adotadas surgem, obviamente, correntes favoráveis e contrárias à aceitação do caráter científico da ciência jurídica. Assim:

Para uns, adeptos de ceticismo científico-jurídico o direito é insuscetível de conhecimento de ordem sistemática, afirmando com isso que a ciência jurídica não é, na realidade, uma ciência, baseados na tese de que o seu objeto (o direito) modifica-se no tempo e no espaço, e essa mutabilidade impede ao jurista a exatidão na construção científica, ao passo que o naturalista tem diante de si um objeto permanente ou invariável, que lhe permite fazer longas lucubrações, verificações, experiências e corrigir os erros que, porventura, tiver cometido. Para outros, que constituem a maioria, a Jurisprudência é uma ciência, pois não há porque negar sua cientificidade, visto que contém todas aquelas notas peculiares ao conhecimento científico. A Jurisprudência possui caráter científico, por se tratar de conhecimento sistemático, metodicamente obtido e demonstrado, dirigido a um objeto determinado, que é separado por abstração dos demais fenômenos. A sistematicidade é um forte argumento para afirmar a cientificidade do conhecimento jurídico. (Id Ibid. pp. 32-33)

Para Miaille, qualquer análise sobre a cientificidade ou não da ciência jurídica, deve passar necessariamente pela constatação de que toda produção teórica construída na humanidade é baseada na formulação de “discursos”, que muitas vezes adquirem “status” de verdade e podem desenvolver-se e reproduzir-se com uma lógica bem peculiar, servindo não somente para compreender os fenômenos que envolvem a humanidade, mas também para permitir a comunicação entre os homens.

Para compreender a necessidade de uma reflexão epistemológica será útil descer à raiz do problema: esta raiz é a constatação de uma produção teórica múltipla. O que é que isto quer dizer? Para compreenderem os fenómenos que os envolvem e os assaltam, mas igualmente para permitir a existência de uma comunicação social, os homens produzem “discursos”. Chamarei discurso a um corpo coerente de proposições abstractas, implicando uma lógica, uma ordem e a possibilidade não só de existir mas, sobretudo, de se reproduzir, de se desenvolver, segundo leis internas à sua lógica. (Miaille 2005 p. 33)

A grande questão, para Miaille, reside na dificuldade de reconhecer o verdadeiro discurso de base científica diante uma multiplicidade de discursos, todos com pretensões de serem superiores uns sobre os outros na tentativa de explicar os fenômenos humanos. Daí emerge a importância da epistemologia, como ciência que investiga as condições nas quais ocorre a produção do discurso. Neste sentido, a epistemologia serve para identificar a veracidade de um discurso. No entanto, o autor critica a epistemologia por não investigar o próprio conhecimento científico, uma vez que este possui uma excessiva segurança sobre suas proposições.

A resposta tem precisamente a ver com o termo não habitual que abria esta parte: epistemologia. Pode ela de facto ser definida como o conhecimento das condições da produção científica. […] É aliás curioso – mas explicável – que a ciência tenha praticamente passado ao lado de todo este movimento e que, contrariamente a outras disciplinas, não tenha reproduzido reflexão séria sobre as condições de sua própria validade. […] É certamente desta auto-suficiência e da crítica de todos os a priori do conhecimento jurídico que é preciso partir para chegar às condições de uma verdadeira ciência do direito. (Id. Ibid.p. 35)

Além disso, como se não bastasse esse impasse, ainda decorrem da multiplicidade de perspectivas, os já referidos obstáculos epistemológicos, descritos por Miaille, e que constituem verdadeiras barreiras para a constituição do caráter científico da ciência jurídica. Obstáculos epistemológicos podem ser definidos como obstruções reais a produção de conhecimentos verdadeiramente científicos. O autor defende a ideia de que esses obstáculos, assim como a construção de qualquer discurso, dependem diretamente das condições históricas e culturais de onde a investigação científica se processa.

Com efeito, não se trata de modo nenhum de umas quantas dificuldades de ordem psicológica, mas sim de obstáculos objectivos, reais, ligados às condições históricas nas quais a investigação científica se efectua. Assim, esses obstáculos são diferentes segundo as disciplinas e as épocas, pois testemunham, em cada uma das hipóteses, condições específicas do desenvolvimento da investigação científica. (Miaille, 2005 p. 37)

Diante disso, analisando principalmente a sociedade francesa de sua época, o autor, no que se refere ao universo jurídico, elenca como obstáculos a construção de uma ciência jurídica: A falsa transparência do direito, o idealismo jurídico e a independência da ciência Jurídica.

Contudo, num primeiro momento, o autor traz à luz algumas informações importantes, por sua relevância, referentes ao modo como a ciência jurídica se desenvolveu, juntamente com outras ciências humanas. Afirma que, primeiramente, a reflexão que se fazia sobre as regras jurídicas era teológicaisto é, atrelada a moral religiosa da igreja. Portanto, esta detinha o poder do discurso jurídico.

Daí surge aquilo a que chamaremos a problemática inicial da ciência jurídica: a problemática teológica. O estudo do direito não encontra nem o seu fundamento nem o seu objectivo na preocupação de explicar o que são realmente as regras jurídicas, a sua função no seio da sociedade, o seu modo de transformação. A referência do jurista não é pois a sociedade, o que é um ponto de vista relativamente moderno: a referência é Deus. (Id. Ibid. p. 39)

Na renascença, com o advento do racionalismo, onde Deus cede lugar à razão, a metafísica substituirá a teologia quanto à produção do discurso jurídico. Assim, ocorrerá uma mudança de fundamentação do discurso e, consequentemente, da sua forma de abordagem.

Eis rapidamente esboçado o quadro do conhecimento da ciência jurídica: isso explica de certo modo o obstáculo com que deparamos hoje em dia. De facto, longos períodos foram precisos para que o conhecimento do direito pouco a pouco se liberte desta metafísica. É preciso, aliás, acrescentar desde já que essa libertação é parcial e que encontramos ainda vestígios destes a priori abstractos no estudo jurídico contemporâneo. Mas é verdade que aparentemente, pelo menos, tanto a investigação como o ensino do direito revestem o caráter de um estudo “objectivo”. Já não é necessário acreditar em Deus ou ser partidário desta ou daquela filosofia para encetar ou prosseguir estudos de direito: as Faculdades de direito já não vivem à sombra das catedrais. (Id. Ibid. p. 40)

Nesse momento o empirismo ganha espaço e qualquer conhecimento, para ser considerado científico, precisa ser fruto da experimentação e observação. Mas em que consiste o empirismo? A palavra empirismo corresponde à experiência. Para os adeptos dessa corrente, só há que se falar em conhecimento efetivo e real, aquele originado da experiência. Qualquer outra forma de conhecimento, para os empiristas, é desprezível e corresponde à mera especulação. “O significado mais simples do empirismo consiste em que todo o conhecimento é tido como resultado da experiência. Qualquer outro meio seria reputado de fazer apelo a noções ou a teorias estranhas, suspeitas de filosofia.” (Miaille, 2005 p. 40)

Aqui é interessante fazer um paralelo entre o pensamento de Miaille e do professor de direito da Universidade Federal de Sergipe, Afonso Nascimento, principalmente devido à sua semelhança, no que se refere à conceituação de empirismo.

O empirismo é uma postura epistemológica segundo a qual a produção do conhecimento é oriunda da experiência, negando, deste modo, que tal processo possa dar-se em níveis puramente racionais. […] É exatamente dessa forma que os juristas raciocinam; é desta forma que eles abordam a questão do Estado. […] Todavia, é preciso acrescentar que essa atitude não é restritiva ao Estado, mas igualmente em relação ao direito. (Nascimento, 2012 p. 39)

Contudo, essa postura foi e ainda é duramente criticada. O professor Nascimento ainda preleciona que todo o conhecimento, deve sua produção mais a ordem cognoscente do que fundamentalmente à experiência, como imaginam os empiristas. Portanto, toda experiência é construída, isto é, advém dos conhecimentos do cientista e não da mera observação da realidade.

Diferentemente do que possam imaginar os juristas, o processo de conhecimento não tem originem na observação imediatista de objetos reais empiricamente verificáveis, mas através de uma prática que é fundamentalmente teórica, a qual se funda na distinção entre objeto real e objeto de conhecimento. Neste sentido, pode-se afirmar que a prática de conhecimento se processa exclusivamente ao nível do pensamento, já que não existe identidade – real ou aparente – entre o objeto concreto e o objeto do pensamento. (Id. Ibid. p. 40)

Concluindo o pensamento do professor ora citado, arremata Miaille: “A experiência vem confirmar a reflexão, ela nunca é o ponto de partida.” (Miaille, 2005 p. 41).

É neste seio da experimentação como critério de validade de um discurso que surge a corrente doutrinária positivista na explicação do direito. O positivismo é outra corrente doutrinário-epistemológica, que teve seu auge no século XIX, na qual se acredita ser possível total imparcialidade, por parte do cientista e, no caso da ciência jurídica, do jurista. Ou seja, para os praticantes dessa perspectiva, por exemplo, o jurista deve se abster de suas inclinações pessoais ou juízos de valor ao interpretar ou aplicar o direito.

O positivismo é uma escola doutrinal, como estudaremos mais à frente; considerá-lo-emos enquanto corrente de pensamento, enquanto atitude epistemológica geral. Essa atitude define-se por uma posição aparentemente isenta de qualquer reparo; o estudo científico do direito é o estudo do direito experimentalmente constatável; o direito positivo, dito por outras palavras, as regras do direito fixadas pelos homens. O estudo do direito deve ser relativo a todas as regras, mas deve limitar-se só a elas. (Miaille 2005 pp. 42-43)

Também se mostra na mesma linhagem lógica a concepção de positivismo desenvolvida por Nascimento.

Positivismo é outra atitude epistemológica muito corrente entre os juristas. Basicamente, o positivismo consiste na crença de que a exemplo do que ocorre nas ciências naturais, é preciso afastar os preconceitos e as pressuposições, separar os julgamentos de fato dos julgamentos de valor, a ciência da ideologia.  (Nascimento 2012 p. 41)

Destarte, o direito passa a ser explicado pelo estudo experimental das regras criadas e postas pelos homens, porém, limitando-se a elas. Assim, as regras jurídicas sendo estudadas na neutralidade e sem qualquer interferência externa política ou moral, daria ao estudo do direito uma base científica. Porém, como já foi demonstrado, essa neutralidade é questionável, uma vez que toda e qualquer experiência é construída e, como sabemos, é criada  a partir da reflexão, sendo aquela somente confirmação desta. Daí surge à ideia de falsa transparência do direito, pois o conhecimento baseado na experimentação construída, impossibilitada de neutralidade total, simplificando em demasia a realidade, mostrando-a superficialmente.

É evidente no que vem a dar uma posição positivista: reforçar as ideias recebidas, estas noções feitas a que Bacon chamava as “pré-noções”. Ora elas constituem justamente um obstáculo epistemológico extremamente grave. Devemos pois desembaraçarmo-nos delas para ver as coisas tais quais elas são e não tais como no-las deixa ver o nosso sistema social.  (Miaille 2005 p. 46)

O segundo obstáculo epistemológico, tratado por Miaille é o idealismo, que apesar de não pertencer exatamente ao universo jurídico, nesse meio, encontra campo fértil para se desenvolver. O idealismo se configura como uma corrente na qual se acredita que todas as explicações dos fenômenos que acontecem no universo se encontram no plano das ideias, ou seja, na razão.

No seu significado mais comum, o idealismo é uma corrente de pensamento filosófico que se opõe ao materialismo: a característica consiste em que, para um idealista, o princípio fundamental da explicação do mundo encontra-se nas ideias, na Ideia ou no Espírito, concebido como superior ao mundo da matéria; este não é, em última análise, senão o produto ou o efeito do Espírito que governa, pois, o mundo, segundo a expressão de Hegel. (Id. Ibid. p. 47)

Com o advento desta corrente de pensamento, a Ciência Jurídica passa a ser tratada por dois enfoques contrastantes e que, segundo Miaille, estão em permanente debate: O espiritualista, valorizando o ideal de justiça e o materialista, evidenciando o fato material. O autor ainda divide o idealismo em abstração ideológica e abstração científica. A primeira se restringe a mera representação da realidade e a segunda propõe sua explicação.

A grande crítica feita por Miaille ao idealismo jurídico é que, em sua concepção, o tipo de abstração utilizada pela Ciência Jurídica é a abstração ideológica, destinada apenas a representar a realidade como é dada e não como realmente é. Assim, para ele, a Ciência jurídica, tal como é delineada hoje em dia, se presta mais a uma representação do universo jurídico do que sua verdadeira explicação.

A questão pode ser assim formulada: dão-nos as abstrações da ciência jurídica uma representação ideológica do mundo do direito, ou, pelo contrário, uma explicação científica? Desde já dou a resposta: a ciência jurídica, tal qual ela é hoje concebida e apresentada, não é senão uma imagem do mundo do direito, não uma explicação. (Miaille 2005 p. 50)

E arremata: “O idealismo representa, nessas condições, um muito sério obstáculo epistemológico. Seria inútil subestimá-lo”. (Id. Ibid. p. 52)

Ao analisar o resultado dos trabalhos dos juristas, mergulhados no profundo idealismo, Miaille evidencia que quando os juristas agem baseados nesse ideologismo, suas noções de direito tendem a se afastar da realidade social de onde nascem os regramentos ou normas, uma vez que a abstração utilizada pela ciência jurídica é a ideológica, portanto, remonta mais a uma imagem da realidade social.

O professor francês ainda acrescenta que esse idealismo jurídico exagerado traz duas consequências para o mundo jurídico: o universalismo a-histórico e o pluralismo de explicações. Do universalismo a-histórico pode-se apreender que consiste em ideias que se prestam à explicação de toda realidade, neste caso no mundo jurídico, e, dessa forma, acabam por se afastar do contexto histórico-geográfico do qual emergiram.

Que entender pela fórmula, aparentemente complexa, de universalismo a-histórico? Muito simplesmente o efeito pelo qual, tornando-se “as ideias” explicação de tudo, elas se destacam pouco a pouco do contexto geográfico e histórico no qual foram efectivamente produzidas e constituem um conjunto de noções universalmente válidas (universalismo), sem intervenção de uma história verdadeira (não história). O pensamento idealista torna-se um fenômeno em si alimentando-se da sua própria produção. (Id. Ibid. p. 53)

Já o pluralismo de explicações, surge quase que como uma consequência do universalismo a-histórico, pois, a partir do momento em que uma ideia explicativa adquire um caráter universal, suporta variadas interpretações que podem desencadear diversas teses explicativas para o mesmo fenômeno, o que dá uma ideia de equivalência entre elas.

A segunda consequência deste universalismo idealista é o que eu chamo o pluralismo de explicações. Este fenómeno é o lado pedagógico na universalidade do liberalismo em matéria política. Postula que várias opiniões são possíveis, ou segundo a linguagem própria dos cursos, “vários pontos de vista”. Logo que , é evidente, as situações são reduzidas ao estado de ideias, é normal que se sugira a possibilidade de “mudar de ponto de vista”. E, ao modificar-se o lugar do observador, modifica-se abstractamente a observação e os seus resultados. Assim, sobre cada questão importante a propósito do direito, o leitor ou o auditor arrisca-se seriamente a encontrar-se face a um leque aberto, leque de respostas à questão ainda em aberto. (Miaille, 2005. pp. 55-56)

O terceiro e último obstáculo epistemológico elencado por Miaille é a questão da independência da Ciência Jurídica. Para o autor, esta independência, primeiramente conquistada pela separação da teologia e, em seguida da filosofia, atingindo seu ápice com o auge do positivismo, trouxe grandes avanços ao mundo jurídico.

No fundo, toda a história do surgimento de uma ciência jurídica aparece como a progressiva separação de outras ordens de pensamento.[…] É, de facto, pela separação definitivamente introduzida no século XIX entre um pensamento filosófico e uma investigação positiva, os métodos, da mesma maneira que a perspectiva, foram renovados; progressos consideráveis foram realizados. (Id. Ibid. p. 58)

Contudo, Miaille destaca alguns pontos negativos decorrentes desse isolamento ou independência da ciência jurídica: Primeiramente, como se sabe, o pensamento positivista não admite interferências na produção, interpretação e aplicação das regras jurídicas. Por este motivo, criam-se, interpretam-se e aplicam-se regras distantes da realidade social, promovendo uma abstração ideológica que falseia a realidade existente. Deste modo, desprezam-se outros fatores que interferem na vida humana como as relações sociais, as econômicas e as políticas. Em segundo lugar, o isolamento da Ciência Jurídica, decorrente do que ele chama de “mito da divisão natural do saber” (MIAILLE, 2005 p. 62), dificulta o acesso, por parte do universo jurídico, a contribuições importantes de outras ciências como a economia, a história, a política, entre outras.

A ciência do direito encontra-se legitimada, como aparentemente toda as outras ciências, na sua independência, e argumentos podem ser dados para justificar essa explosão do saber. Mesmo quando são propostos correctivos, o problema de fundo permanece sempre o unidade do conhecimento em “ciências sociais”. E é a impossibilidade teórica, tão sentida como alimentada, desta unidade que constitui um obstáculo à definição de uma ciência jurídica autêntica. (Id. Ibid. p. 58)

É valioso ressaltar que tais acréscimos, oriundos de outras ciências, poderiam fornecer à ciência jurídica os meios necessários para se conseguir uma aproximação maior da realidade factual, permitindo o seu desencarceramento do ideologismo exacerbado.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por tudo o mais exposto, partindo da definição do conceito de epistemologia e epistemologia jurídica e, consequentemente, desembocando na questão da cientificidade do direito, é possível inferir que a multiplicidade de perspectivas de abordagem da ciência jurídica dificulta o reconhecimento de seu caráter científico, uma vez que é difícil reconhecer a cientificidade de um discurso em meio a tantos outros, os quais tentam se sobreporem entre si.

 Foi perceptível ainda que, além da dificuldade acima mencionada, surgem os obstáculos epistemológicos, delineados pelo professor Michel Miaille. Estes se constituem em entraves reais e, muitas vezes imperceptíveis, à constituição de uma ciência jurídica de base verdadeiramente científica.

Assim, para que se alcance tal ambição, seria necessário transpor tais obstáculos. Seria imprescindível, portanto, superar: a ideia de falsa transparência do direito (reforçada pelo positivismo e centrada numa pseudo-neutralidade do cientista); o ideologismo jurídico (que afasta o direito da realidade histórico-geográfica de sua produção) e; a independência da Ciência Jurídica (que impossibilita a contribuição preciosa de outras ciências para compreensão da realidade). Destarte, seria possível ao universo jurídico, efetivar-se como uma ciência autêntica do direito.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução a ciência do direito. 20ª edição – revisada e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2009

MIAILLE, Michel. Introdução crítica ao direito. 3ª Edição. Tradução Ana Prata. Lisboa: Editorial Estampa, 2005.

NASCIMENTO, Afonso. Uma crítica à concepção jurídica do Estado: o problema da formação do Estado. São Cristóvão: Editora UFS, 2012.

Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: SANTOS, Luiz Tiago Vieira. Entraves à construção de uma ciência jurídica de sólida base científica. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 25 mar. 2015. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.52815>. Acesso em: 21 ago. 2017.

RESUMO: Este trabalho tem como foco uma reflexão sobre a finalidade do direito, demonstrando que esta depende, principalmente, dos fins do próprio Estado. Considerando que o direito positivo funciona como meio para que o a organização estatal alcance seus desejados fins e como é o próprio Estado quem produz o direito positivo, não há que se falar em finalidade do direito antes de refletir sobre as finalidades do próprio Estado. Assim, a discussão terá como base a ótica do jusfilósofo e professor de direito alemão, Gustav Radbruch, mas não se prenderá somente a ela. Outras óticas sobre a temática em questão, sempre que oportunas, serão apreciadas com vistas a enriquecer a discussão.

PALAVRAS-CHAVE: Finalidade. Direito. Estado.

ABSTRACT: This work focuses on a reflection on the purpose of the law, demonstrating that this mainly depends on the purposes of the state itself. Whereas the positive law serves as a means for the the state organization achieve its desired ends and how the state itself who produces positive law, there is no need to talk about purpose of the law before reflecting on the state itself purposes. Thus, the discussion will be based on the perspective of jusfilósofo and professor of German law, Gustav Radbruch, but not only hold her. Other optics on the subject in question, where appropriate, will be assessed in order to enrich the discussion.

KEYWORDS: Finality. Right. State.

1 INTRODUÇÃO

Antes das reflexões propriamente ditas a respeito da finalidade do direito e de sua relação com os fins do Estado, como recurso didático, é interessante fazer uma breve consideração preliminar sobre as ações humanas, no intuito de compreender melhor a ideia de finalidade.

De acordo com a teleologia, doutrina filosófica que estuda os fins últimos da sociedade, da natureza e do universo, tudo tem um propósito em sua existência. Essa noção remonta até mesmo a Aristóteles, uma vez que o filósofo não acreditava numa ordem do universo fadada ao acaso.

Assim, acredita-se que todas as ações humanas conscientes sobrevêm de um pensamento prévio, no qual está implícita uma finalidade intrínseca. Diante de uma gama de possibilidades de ação, os homens estão livres a escolher qual se adapta melhor aos seus desejos, uma vez que são seres valorativos. Portanto, a ideia de finalidade poderia ser facilmente compreendida como o resultado de uma valoração na qual se escolhe a ação que melhor se adapte ao alcance dos objetivos e metas traçadas.

Partindo dessa constatação, é possível inferir que o direito, como criação humana, tem em sua lógica interna uma finalidade, isto é, foi criado com vistas a alcançar determinados propósitos e estes, como já é sabido, dependem dos propósitos do Estado, enquanto nascedouro de regras jurídicas.

2 DESENVOLVIMENTO

Antes de expressar suas considerações acerca da relação existente entre Direito e Estado, no que se refere às suas finalidades, o professor Gustav Radbruch parte de preciosa conclusão, decorrente de discussões anteriores: “a justiça é a ideia específica do direito, suficiente para dela se poder extrair o conceito deste, como ainda que, não obstante isso, a ideia de direito não se esgota na de justiça” (Radbruch, 1997 p 123).

Essa compreensão de que é possível chegar ao conceito de direito através da ideia de justiça não é estranha, pois durante muito tempo, desde a Antiguidade, a justiça se caracterizava por ser o fim último de realização do direito, isto é, este só possuía um sentido em sua existência devido à presença marcante da justiça. Nesse sentido, Eduardo Bittar e Guilherme de Assis Almeida, professores de direito da Universidade de São Paulo/USP dão pertinente lição.

A questão da justiça, quando vista como elemento fundante do ordenamento jurídico, pode ser considerada como algo relacionado com a doação de sentido. Isso porque, desde a Antiguidade, a justiça sempre representou o preenchimento de sentido das práticas do direito, que acabou por se transformar em mero proceder técnico, vazio, sem conteúdo preciso, objeto de labor, na Modernidade. (Almeida e Bittar, 2005 p. 447)

Ainda para os docentes da USP, a justiça e direito são conceitos diferentes, mas que possuem uma interpenetração e interdependência entre si, haja vista a finalidade de existir do direito se resumir na busca pela justiça. Porém, fazem uma ressalva quanto à concretização da verdadeira justiça.

A justiça, porém, só se realiza se pensada como igualdade (aspecto material da justiça). Ela acontece, ela opera, ela se dá nas relações, ou seja, ela está presente nas relações humanas e corporifica-se como igualdade, que pode ser aritmética ou geométrica (aspecto formal da justiça), conforme se tenha em vista a igualdade absoluta ou a igualdade proporcional. (Almeida e Bittar, 2005 p. 447)

Contudo, para o jusfilósofo alemão, a ideia de direito é tão ampla e complexa, que não pode se exaurir apenas na ideia de justiça, uma vez que abrange outros valores juntamente com ela. De acordo com ele, para o jurista chegar a um conceito completo do direito depende não só do aspecto formal, mas também do seu conteúdo ou aspecto material. “A justiça só determina e só nos dá a ‘forma’ do jurídico, não o seu conteúdo” (Radbruch, 1997 p. 124).

Enquanto a forma do direito nos é dada através da justiça, seu conteúdo material depende sobremaneira da ideia de “fim” ou finalidade do direito. A que o direito se propõe? O que procura proteger? São essas as questões respondidas quando se consegue, com êxito, descobrir sua finalidade.

Radbruch parte de uma concepção jurídica de Estado, uma vez que compreende este como uma instituição jurídica de onde emana o direito e, daí, sobrevém à relação entre este e aquele. Se o direito é fruto da produção estatal, suas finalidades estão intimamente relacionadas com as do Estado, pois como este edita normas, acaba imprimindo suas intenções nelas, visando o alcance de objetivos pré-estabelecidos ou fins propostos.

Ao passo que o problema da justiça pode ser posto e solucionado com inteira independência das questões de fim, inclusive dos fins do Estado, já assim não acontece com este novo problema que é precisamente um problema de fins e se acha relacionado com o do Estado, o qual, pela primeira vez, parece agora dentro do âmbito de nossas considerações. Como o direito é essencialmente produto da vontade do Estado, e este é, essencialmente uma instituição jurídica, por isso compreende-se que o problema dos fins do primeiro se ache indissoluvelmente ligado ao problema dos fins do último. (Id. Ibid. 1997 p. 124)

Foi dito anteriormente que, ao lado da justiça, atuam outros valores. Assim, dentre os valores absolutos atuantes ao lado da justiça, o autor destaca: os valores éticos, que se reconhecem como essenciais e intrínsecos ao exercício do direito, os valores lógicos e os valores estéticos. Essa tríade de valores faz parte do que ele chama de teoria dos bens morais, que se relaciona com outra teoria importante, a teoria dos deveres morais.

Certamente, o valor ético do Bem já compreende e si, pela forma que ficou atrás descrita (pag.110), os outros valores absolutos. O valor lógico da verdade e o estético da beleza revestem-se igualmente, como vimos, por vezes, do caráter valioso do Ético, na medida em que, como finalidades duma actividade ética, entram também na teoria dos “bens” morais. A teoria destes, assim como a teoria dos “deveres” morais, acham-se numa recíproca dependência entre si; por um lado, do cumprimento dos deveres morais resulta reflexamente um bem moral:  enriquecimento da personalidade moral; por outro lado, dos bens morais, como, por exemplo, a verdade, resulta igualmente a exigência de certos deveres morais, como a veracidade. (Radbruch, 1997 p. 125)

Há, portanto, para Radbruch, uma interdependência entre essas duas teorias e ambas se retroalimentam. A cada dever moral corresponde um bem moral e vice-versa. No entanto, o autor considera impossível alcançar todos os bens morais descritos de uma só vez e com a mesma intensidade, devendo o indivíduo sacrificar uns para o alcance de outros.

Nem todos os bens morais que se obtêm desta forma são, contudo, alcançáveis no mesmo esforço e ao mesmo tempo. Só se nos torna possível servir uns deixando para trás ou até mesmo sacrificando outros. Isto torna-se imediatamente claro, desde que atendamos ao substrato dos diversos bens morais. (Id. Ibid. 1997 p. 125)

Transpondo essas ideias para o plano da experiência, o autor pressupõe a existência de três tipos de objetos que os indivíduos podem valorar absolutamente: a personalidade humana individuala personalidade humana coletiva e os produtos das obras humanas. Enquanto as personalidades individual e coletiva se assentam no plano da moral, os produtos decorrentes das obras humanas se projetam no mundo da cultura.

Há no domínio da experiência unicamente três espécies de objectos susceptíveis duma valoração absoluta: a personalidade humana individual, a personalidade humana colectiva e os produtos da própria actividade humana ou as obras humanas (Werke). Assim, podemos distinguir, correspondentemente, consoante estes três substratos, três espécies de valores: os “valores individuais”, os “valores colectivos” e os “valores de obra” (Werkwerte). Valor individual é a personalidade moral. De natureza moral é também o valor de que é susceptível a personalidade colectiva, no caso de admitirmos esta. Porém, os valores lógico e estético, só se manifestam nas realizações da ciência e da arte, como “valores de cultura” (Werkwerte). (Id. Ibid. 1997 pp. 125-126)

A personalidade moral se caracteriza principalmente pela supervalorização da individualidade. A coletiva, por sua vez, como o próprio nome já evidencia, a ideia de coletivo se sobrepõe aos interesses dos indivíduos isoladamente. Já no objeto decorrente das obras humanas, não é nem o indivíduo, nem a coletividade que se acham em posição de destaque, mas sim tudo aquilo que é produzido pela ação humana.

O Estado, a depender de suas inclinações axiológicas, escolherá um ou outro destes objetos como referência principiológica de sua estruturação. Diante dessa escolha, seja pelos valores individuais, pelos valores coletivos ou culturais, o Estado assumirá diferentes fins ou objetivos que nortearão suas ações, desembocando em três posições político-jurídicas: a individualista, atrelada aos valores individuais; a supra-individualista, ajustada pelos valores coletivos e; a transpersonalista ou universal, relacionadas aos valores culturais. Ambas as posições, possuem a pretensão de se sobreporem umas às outras, através de argumentos bastante coerentes e concisos.

Como se vê, trata-se muito simplesmente de decidir agora a quais destes valores – se aos individuais, se aos colectivos, se aos de cultura (os “de obra”, Werkwerte) – vamos nós a dar primazia na escala hierárquica de todos os valores. Consoante essa decisão for, consoante o grupo de valores no sentido do qual iremos orientar a nossa concepção do mundo (Weltanschauung) e, especialmente, a nossa concepção acerca do direito e do Estado, assim chegaremos a três possíveis posições fundamentais distintas: a individualista, a supra-individualista e a transpersonalista. (Radbruch, 1997 pp. 127-128)

Sob a perspectiva individualista, o indivíduo estaria acima de qualquer acontecimento, quer produzido pelo Estado, quer pela cultura. O Estado e o direito produzido por ele serviriam apenas como meio necessário de suprir todas as necessidades do sujeito, em obediência a ideia de supremacia do indivíduo.

Para a concepção individualista os valores culturais e os colectivos acham-se, portanto, ao serviço dos valores da personalidade. A cultura é apenas um meio para a formação e desenvolvimento da personalidade. O Estado e o direito não passam de instituições para a segurança e promoção do bem estar dos indivíduos. (Id. Ibid. 1997 p. 130)

Na mesma linha de raciocínio, o professor Paulo Nader em seu livro – Introdução ao estudo do direito – traz importante ensinamento em relação às características da posição político-ideológica individualista. Assim:

O individualismo é impregnado pelo pensamento liberal, da máxima liberdade dos indivíduos e da mínima intervenção do Estado. Esta filosofia se projeta no campo político, jurídico e econômico. Seus adeptos entendem que o Direito e o Estado são apenas instrumentos para o bem-estar dos indivíduos. (Nader, 2010 p. 135)

Em total oposição, na ótica supra-individualista, como o prefixo já nos informa, a coletividade se sobrepõe ao indivíduo. Direito e Estado, sob esta visão, funcionariam como instâncias exponencialmente autoritárias, as quais, em proteção à coletividade, cerceariam a individualidade.

Para a concepção supra-individualista, pelo contrario, tanto os valores da personalidade como os da cultura acham-se subordinados e ao serviço dos valores colectivos. Moralidade e cultura ao serviço do Estado e do direito. (Radbruch, 1997 p. 130)

Nader, corroborando com o pensamento do jusfilósofo alemão:

Esta teoria, denominada também por intervencionista, é uma exaltação aos valores coletivistas, em oposição aos valores do individualismo. Em algumas épocas o caráter intervencionista do Estado esteve a serviço de seu próprio fortalecimento e não com o objetivo de promover diretamente o bem-estar da coletividade. (Nader, 2010 p. 136)

Já para o ideal transpersonalista, os valores culturais seriam o suprassumo da humanidade; seriam, pois, algo eterno. Para esta corrente, tanto o indivíduo quanto à coletividade são perecíveis, o que não perece são as obras humanas. “Para a concepção transpersonalista, enfim, os valores individuais e os colectivos acham-se colocados ao serviço da Cultura e estão-lhe subordinados” (Radbruch, 1997 p. 131). Mais uma vez recorremos às lições do professor Paulo Nader.

Esta doutrina pretende a síntese integradora entre as duas correntes opostas, aproveitando os elementos conciliáveis existentes no individualismo e coletivismo. Tanto os valores individuais quanto como os coletivistas devem subordinar-se aos valores da cultura. A opção entre um valor e outro, quando se revelam inconciliáveis, deve ser feita de acordo com a natureza do fato concreto e em função dos princípios de justiça, de tal sorte que o indivíduo não seja esmagado pelo todo, nem que a coletividade seja esmagada pelos caprichos individualistas. (Nader, 2010 p. 137)

Então, diante disso, quais seriam os fins ou finalidades do estado? Radbruch arremata: “De harmonia com estas escalas, teremos pois que os fins últimos, se os quisermos agora resumir numa ideia suprema, serão: para a concepção individualista, a Liberdade; para a supra-individualista, a Nação; para a transpersonalista, a Cultura.” (Radbruch, 1997 p. 131)

Quanto à concretização destas finalidades, a depender de qual delas o Estado supervalorize, tem-se a formação de três tipos de agrupamentos sociais: a Sociedade, caso escolha a posição individualista; a Personalidade Coletiva, se a escolha for o posicionamento supra-individualista e; a Comunidade, se destes, o Estado optar pela concepção transpersonalista.

O jurista alemão afirma que cada um destes agrupamentos sociais se constrói em torno de uma ideia fundante específica. Na Sociedade prevalece a ideia de contrato, isto é, comum acordo de vontades entre os indivíduos, privilegiando a liberdade e o individualismo. “A doutrina individualista serve-se de preferência, para materializar a sua concepção, da ideia de contrato” (Id. Ibid. 1997 p. 131). Em oposição, na Personalidade Coletiva, a ideia que prevalece é a de organismo, na qual as partes servem a o todo, que é o Estado, o que suprime a individualidade em detrimento de suas vontades sob a desculpa de se estar buscando o bem-estar coletivo. “A doutrina supra-individualista materializa a sua concepção acerca do Estado e da comunidade jurídica na imagem de organismo” (Id. Ibid. 1997 p. 131). Já no transpersonalismo, destaca-se a noção de construção, que seria algo comum produzido por todos. “A doutrina transpersonalista, por último, também não raras vezes recorre à imagem de ‘construção’ (edifício) para materializar a sua concepção fundamental” (Id. Ibid. 1997 p. 131).

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto e fazendo um paralelo ao posicionamento político dos Estados, na atualidade, é possível visualizar perfeitamente que: a perspectiva individualista é amplamente difundida no Estado Liberal; a de Personalidade Coletiva, no Estado Ditatorial ou mesmo num Estado altamente intervencionista; A transpersonalista, segundo Radbruch, é comum em unidades corporativas, a exemplo das Universidades. Segundo sua concepção não existe Estado organizado sob esta ótica, embora acredite que essa visão possa ser usada pelos diferentes Estados como uma camuflagem de ideais supra-individualistas. É possível também inferir que estas concepções se materializam perfeitamente nos ideários dos partidos políticos, com exceção da noção de Personalidade Coletiva, pois esta seria inadmissível num Estado Democrático de Direito.

Agora é possível compreender com mais clareza, que é impraticável adotar e desenvolver conjuntamente, e na mesma proporção, as três posições ora apresentadas. Isto ocorre por duas razões bem claras. Primeiro porque cada uma dessas concepções se encontra em oposição umas com as outras, além de valorizarem objetos diferentes. Em segundo lugar, porque a escolha por uma dessas posições gera consequências como: a formação de um direito estatal destinado a atingir determinadas finalidades e, não menos importante, cada posição adotada acarretará na formação de um tipo diferente de agrupamento social.

Portanto é possível concluir que o que ocorre na formação de um ideário político- jurídico de um Estado, na verdade, é a supervalorização de uma posição em detrimento das outras, coadunando com as ideias expressas anteriormente. Essa atitude promove a criação de um direito estatal que sintetiza a perspectiva adotada e realiza os fins do Estado. Destarte, é evidente que, assim como o autor concluiu seu raciocínio, o fim do direito depende necessariamente dos fins os quais o Estado irá perseguir.

4 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITTAR, Eduardo Carlos Bianca; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia do direito: I-panorama histórico, II-tópicos conceituais. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2005.

NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 32ª edição – revista e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Tradução e prefácios do prof. L. Cabral de Moncada. 6ª Edição – revista e acrescida dos últimos pensamentos do autor. Coimbra: Arménio Amado – editor, sucessor, 1997.

 

Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: SANTOS, Luiz Tiago Vieira. A finalidade do direito e sua intrínseca relação com os fins do Estado. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 06 abr. 2015. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.53031>. Acesso em: 21 ago. 2017.

 

 

DO SALÁRIO À REMUNERAÇÃO: UMA ANÁLISE CONCEITUAL

Publicado: 9 de agosto de 2017 por Tiago Vieira em ARTIGOS CIENTÍFICOS

1 INTRODUÇÃO

Inicialmente, deixe-se claro que este artigo não possui qualquer pretensão de esgotar as discussões que permeiam o tema em questão, haja vista sua imensidade de possibilidades e de opções de abordagem, o que, sem dúvida, resultaria num compêndio, caso se optasse por tal empreitada. A ideia central deste labor, portanto, é promover um esforço para compreender a temática dentro de uma análise sintética e abrangente, na medida do possível.

Pelo crivo do senso comum, salário e remuneração são termos equivalentes, pelo menos são usados como se fossem. A grande maioria das pessoas não realiza essa distinção. Mas isso não é somente um “desleixo” do povo. Alguns juristas também, vez ou outra, em alguns manuais de Direito do Trabalho, não se utilizam tecnicamente dessas expressões.

Na própria Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, embora o legislador tenha feito textualmente tal diferenciação, em diversos de seus dispositivos, ora ela se refere ao salário querendo dizer remuneração, ora à remuneração, com a intenção de se referir ao salário. Diante disso, buscando não colaborar para a continuação dessa confusão conceitual e com o intuito de demonstrar a importância de tal diferenciação, passemos a sua análise.

2 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

Como dito antes, o senso comum, até mesmo por suas limitações científicas, não realiza a distinção entre os conceitos de salário e remuneração e os utiliza indiscriminadamente em quaisquer situações como sinônimos. Além disso, de acordo com o jurista Homero Batista Mateus da Silva (2015), para além da confusão que se faz no seio social acerca de tais vocábulos, é possível encontrá-la até mesmo no meio jurídico.

Por vezes se tem a impressão de que a sociedade não despertou para a diferença entre salário e remuneração. Até mesmo manuais trabalhistas costumam baralhar os conceitos, quando não desdenham a matéria. Muitos dicionários equiparam as expressões como sendo qualquer pagamento feito ao empregado (SILVA, 2015 p. 19).

Essa mesma confusão conceitual ocorre também quanto aos termos jurídicos trabalho e emprego, que indicam relações jurídicas relativamente distintas, embora se usem também como sinônimas. Tal discussão, também profunda, ensejaria uma análise mais detalhada e, até mesmo, um estudo isolado, o que, para não fugir da nossa proposta, não se realizará neste momento.

Antes, porém, de se deleitar sobre a diferenciação dos vocábulos salário e remuneração, é de suma importância acrescer alguns dados históricos à discussão. Informam os estudiosos do direito, a exemplo de Alice Monteiro de Barros (2016) que ambos os vocábulos derivam do latim, sendo salário oriundo de “salarium” e remuneração de “remuneratio”.

A palavra salário, por sua vez, de acordo com a doutrinadora supracitada, derivaria da palavra sal (salis) que era a moeda de pagamento dos romanos aos empregados domésticos. Obviamente que ainda não se havia pensado na fabricação de papel moeda. Silva (2015), quanto ao pagamento feito em sal, acrescenta:

O sal normalmente era considerado bem valioso, de difícil obtenção, quando comparado com outros víveres, que se poderiam plantar e colher nos arredores das propriedades urbanas ou rurais. Muito embora a extração do sal tenha-se popularizado, assim como sua distribuição, permanece válido o sentido de contraprestação pelos serviços prestados mediante algum bem de valor intrínseco – outrora o sal, hoje em dia o dinheiro. Outrossim, o sal nos ajuda a lembrar que o salário também pode ser pago em mercadorias e outros bens em estado natural, que podem ser produtos, serviços ou mantimentos (SILVA, 2015 p. 08).

Feito tal aporte histórico, passemos ao objetivo deste trabalho, qual seja, a análise e diferenciação de tais conceitos para, em seguida, denotarmos a importância do uso correto desses termos.

O Jurista Maurício Godinho Delgado (2016, p 781) explica primorosamente, antes de proferir qualquer definição, que a onerosidade constitui-se como um dos elementos integrantes da relação empregatícia, sendo ela manifestada no contrato de trabalho por meio das parcelas decorrentes da prestação de determinados serviços por parte do empregado ou simplesmente decorrente da existência de tal vínculo empregatício. Ainda para ele, salário e remuneração correspondem ao conjunto de tais parcelas, porém, a remuneração possui outras acepções (diga-se) verbas adicionadas ao salário de base.

Para Delgado (2016), “Salário é o conjunto de parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em função do contrato de trabalho”. Não diferente desse pensamento, acrescenta Alice Monteiro de Barros (2016) que “o Direito do Trabalho da preferência ao termo salário para definir a forma de retribuição do empregado pelos serviços prestados ou por ter permanecido à disposição do empregador”. Na mesma linha, Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2015) nos informa que “salário é a quantia paga diretamente pelo empregador (art. 457, caput, da CLT), decorrendo do contrato de trabalho”.

Do exposto acima, é possível inferir certo consenso na doutrina a respeito da conceituação de salário. Todas as definições acima provêm da interpretação do art. 457 da CLT, que traz também, além da definição estrita de salário, a definição de remuneração, sendo esta o salário acrescido de outras verbas. In verbis“Art. 457 – Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber”.

Percebe-se que o legislador conferiu um caráter mais amplo ao conceito de remuneração, senda esta gênero do qual o salário se configura espécie, ou seja, sua parte integrante. Para Barros (2016) a CLT ao fazer textualmente tal diferenciação, procurou seguir a orientação já consolidada nos conjuntos de legislações de outros países.

No que tange ao caput no citado artigo da CLT, intervenção merece ser feita quanto à relação do salário e a contraprestação do serviço prestado pelo empregado ao empregador. Numa leitura fria da lei, poderia se interpretar que somente deveria ser pago o salário quando houvesse, de fato, trabalho realizado, o que desconsideraria da conta desse pagamento, por exemplo, o período de férias e o descanso semanal remunerado. Nesse sentido, importante é a lição de Garcia (2015):

O salário é pago e devido não só como contraprestação do efetivo serviço prestado, mas também dos períodos em que o empregado esteve à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens (art. 4.º, caput, da CLT), bem como de certos períodos de descanso remunerado (hipóteses de interrupção do contrato de trabalho, como ocorre nas férias e nos descansos semanais e feriados remunerados)  (GARCIA, 2015 pp. 215-216).

Ainda quanto ao citado caput, outra interferência merece ser proferida. Como já fora visto, enquanto o salário é pago diretamente pelo empregador, a remuneração, por sua vez, pelo menos em parte (no caso das gorjetas) são pagas por terceiro, de forma direta ou indireta, em decorrência do contrato de trabalho. Nesse sentido, arremata Alice Monteiro de Barros (2016):

O art. 457 da CLT considera salário a contraprestação do serviço devida e paga diretamente pelo empregador ao empregado, em virtude da relação de emprego. O mesmo diploma legal atribui à remuneração um conceito mais amplo, quando afirma que ela abrange o salário, com todos os seus componentes, e ainda as gorjetas, que são pagas por terceiro. […] Já a remuneração é a retribuição devida e paga ao empregado não só pelo empregador, mas também por terceiro, de forma habitual, em virtude do contrato de trabalho. Pelo que se vê, seu conceito é mais amplo: abrange o salário e seus componentes, como também os adicionais e as gorjetas (BARROS, 2016 p. 491).

Perceba-se que a doutrinadora acima faz referências aos adicionais como elementos que também compõem a remuneração e não somente as gorjetas. Tal fato demonstra que ela segue a corrente tripartida da remuneração. Para além da definição legal – teoria bipartida – de REMUNERAÇÃO = SALÁRIO + GORJETAS, a teoria tripartida entende que se deve acrescentar à equação da remuneração os adicionais diversos, ficando com a seguinte estrutura: REMUNERAÇÃO = SALÁRIO + GORJETAS + ADICIONAIS.

Ambas as teorias são aceitas amplamente, mas a teoria bipartida merece a ressalva e crítica, por parte de alguns doutrinadores, por não levar em consideração esses adicionais. A nosso ver, a teoria que mais se adequada à configuração atual do Direito do Trabalho é a tripartida.

Feitas as definições e diferenciações propostas, cabe agora salientar a importância de se realizar tal diferenciação. Tal importância se desdobra em duas facetas. A primeira refere-se ao fato de a Ciência Jurídica ser, de fato, uma ciência e, portanto, necessita de precisão metodológica, inclusive quanto ao emprego de seus termos, institutos e expressões próprias. Tal rigor científico enriquece a própria ciência. Nessa vereda, Silva (2015, p 19) preleciona que “o direito do trabalho caminhou noutro sentido, e, como sempre ocorre no âmbito das ciências jurídicas, a precisão terminológica é indispensável para a boa compreensão da matéria”.

A segunda faceta de importância resulta do fato de que alguns benefícios ou verbas ou direitos outros a que o trabalhador faz jus são calculados, ora tomando o salário como base de cálculo, ora tomando a remuneração. Esse, por exemplo, é o entendimento de Barros (2016):

A distinção é importante, porque há muitos institutos jurídicos que são calculados com base na remuneração e não apenas no salário, como ocorre com o FGTS, o 13° salário, as férias, a indenização de antiguidade, hoje substituída pelo FGTS, etc. A distinção é relevante também para efeito de salário mínimo, pois a gorjeta não o compõe, tendo em vista o disposto no art. 76 da CLT, que o considera a “contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador”. A gorjeta é paga por terceiro. (BARROS, 2016 p. 491).

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao término deste trabalho que, obviamente, não teve o condão de suplantar quaisquer discussões sobre o tema, foi possível compreender a confusão conceitual que gira em torno dos vocábulos salário e remuneração, feita não somente pelo “homem médio”, como também por juristas em alguns manuais de Direito do Trabalho. Para tanto, partiu-se da origem etiológica dos termos, passando pela sua diferenciação doutrinária e, inclusive, legal.

Por fim, foi possível também, após os aportes iniciais apreender a importância de se realizar tal distinção, seja pela ótica de valorização da própria ciência, através da valorização do rigor científico e metodológico, seja pela relevância de se saber qual a base de cálculo para a concretização de outros direitos, sendo alguns calculados baseando-se no salário, outros na remuneração. Com isso, espera-se ter contribuído com um marco inicial para enriquecer ainda mais a dialética relacionada a este tema tão relevante.


4 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 10 ed. São Paulo: LTr, 2016.

BRASIL. Presidência da República. Consolidação das Leis do Trabalho. Brasília, DF: [s.n], 1943. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm >. Acesso em: 17 de abril de 2017, às 23h28min.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 15 ed. São Paulo: LTr, 2016.

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de direito do trabalho.7ª ed.rev.atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015.

SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de direito do trabalho aplicado [livro eletrônico]: livro da remuneração. 1ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. (Coleção curso de direito do trabalho aplicado. Vol 5) 7,85MB; PDF

Artigo originalmente publicado na REVISTA JUS NAVIGANDI, conforme informações abaixo:

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

VIEIRA, Tiago. Do salário à remuneração:uma análise conceitualRevista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22n. 505029 abr.2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/57309&gt;. Acesso em: 8 ago. 2017.