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A modalidade de pena “Restritiva de Direitos”, segundo o penalista Fernando Capez, tem seu antecedente histórico o 8º Congresso das Nações Unidas (1990) onde foram aprovadas as Regras de Tóquio “também conhecidas como Regras Mínimas das Nações Unidas para a Elaboração de Medidas não Privativas de Liberdade” (CAPEZ, 2011 p. 428). Surgiram da necessidade premente de encontrar alternativas para a substituição das penas privativas de liberdade, cujos índices de reincidência e não ressocialização são altíssimos.

O Código Penal pátrio optou por adotá-las como pena “autônoma” e “substitutiva” às penas privativas de liberdade. Sua autonomia decorre da não acessoriedade a estas, como outrora se fizera no Brasil. O Art. 43 do CP lista as espécies de penas restritivas de direitos, dentre elas: “I – prestação pecuniária; II perda de bens e valores; III – Vetado; IV – prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; V – interdição temporária de direito; VI – limitação de fim de semana”.

Todavia, para que se realize tal substituição, faz-se necessário o preenchimento de certos requisitos, uns objetivos e outros subjetivos, como discorre o penalista Damásio de Jesus: “A aplicação de pena alternativa pressupõe requisitos de ordem objetiva (natureza do crime, forma de execução e quantidade da pena — CP, art. 44, I e § 2.º) e subjetiva (culpabilidade e circunstâncias judiciais — art. 44, II e III e § 3.º), atendida a prevenção especial (arts. 44, III, e 59, caput)”. A reincidência, por sua vez, se encontra dentro dos requisitos subjetivos, descrita no inciso II, do Art. 44, que afirma se possível aplicação da pena alternativa quando “o réu não for reincidente em crime doloso”. Aliás, convém ressaltar que todos os requisitos, objetivos e subjetivos, são cumulativos e devem ser satisfeitos integralmente. Ainda quanto à reincidência:

Atualmente, o reincidente pode beneficiar se da substituição, pois a nova lei vedou o benefício apenas ao reincidente em crime doloso. Dessa forma, somente aquele que, após ter sido definitivamente condenado pela prática de um crime doloso, vem a cometer novo crime doloso fica impedido de beneficiar-se da substituição (CAPEZ, 2011 p. 432).

Conclui-se, portanto, que a reincidência atua de forma determinante no que tange à substituição da pena privativa de liberdade pela privativa de direitos, uma vez que se configura como requisito subjetivo e cumulativo a ser cumprido para que haja tal beneficiamento. Além disso, a reincidência deve ser em crime doloso para que seja negada a substituição. Acertadamente, pois nos crimes culposos não se deseja o resultado material e seria altamente desumanizante não permitir que seus agentes conseguissem alcançar o benefício da substituição.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

BRASIL. Código Penal (1940). Decreto-Lei Nº 2.848, de 07 de Dezembro de 1940 – Alterado pela Lei Nº 7.209, de 11 de Julho de 1984. Brasília (DF). Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm > Acessado em 20/02/2016.

 

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, parte geral, volume I. 15ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2011.

 

JESUS, Damásio de. Direito penal, parte geral, volume I. 32ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2011.

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Diz o nosso Código Penal: “Art. 129 – Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem – Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano”. A grande questão que se coloca, numa leitura parcial desse artigo, reside na amplitude ou generalidade do termo “saúde”, empregado na descrição do tipo. Será que a saúde psíquica do indivíduo se inclui dentro da tutela dessa tutela legal? A resposta a essa pergunta, de pronto, é sim.

É unânime entre os doutrinadores penalistas e também na jurisprudência a ideia de que a saúde referida na descrição típica do artigo 129 engloba também a saúde mental do sujeito. Assim, a lesão corporal é bastante abrangente. Para BITENCOURT (2012), por exemplo, “Ela abrange qualquer ofensa à normalidade funcional do organismo humano, tanto do ponto de vista anatômico quanto do fisiológico ou psíquico”. Para MASSON (2015) ela “Depende da produção de algum dano no corpo da vítima, interno ou externo, englobando qualquer alteração prejudicial à sua saúde, inclusive problemas psíquicos”. Já para CAPEZ (2012): “Consiste, portanto, em qualquer dano ocasionado à integridade física e à saúde fisiológica ou mental do homem, sem, contudo, o animus necandi.

Feitas as precisas conceituações acima, cabe destaque ao acréscimo informacional importante da definição de Capez. O que diferencia, de fato, a lesão corporal de uma tentativa de homicídio, por exemplo, é o animus do indivíduo. O animus necandi, por exemplo, que se concebe como a vontade de matar, está presente na configuração dos crimes contra a vida. Já o animus laedendi, que se concretiza apenas no intuito de machucar ou ferir, é elemento essencial da configuração das lesões corporais. Assim, numa situação fática onde um policial bem treinado e perito no uso de armas de fogo atira nas pernas de um desafeto, podendo facilmente atingi-lo numa região vital, não há vontade de matar, mas sim ferir. Nesse exemplo, o policial em questão comete crime de lesão corporal e não tentativa de homicídio.

Diante do exposto, não restas dúvida alguma de que o artigo 129 confere também proteção ao aspecto psíquicos dos indivíduos. A integridade física, moral e psíquica do indivíduo, constitui-se como elemento imprescindível a concretude do princípio da Dignidade da Pessoa Humana, fundamento da nossa República. É exatamente por este motivo, com intuito de conferir ampla proteção da dignidade do indivíduo, que o legislador utilizou um preceito genérico, amplo, que pudesse abarcar o maior número possível de situações, haja vista importância do bem jurídico em questão.

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

BRASIL. Código Penal (1940). Decreto-Lei Nº 2.848, de 07 de Dezembro de 1940 – Alterado pela Lei Nº 7.209, de 11 de Julho de 1984. Brasília (DF). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm> Acessado em 24/07/2016.

 

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa. 12ª Edição. Revista e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2012.

 

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 2, parte especial: dos crimes contra a pessoa, dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos (arts. 121 a 212). 12ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2012.

 

MASSON, Cleber. Código penal comentado. 3ª edição. Revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015.

DIFERENÇAS ENTRE ANALOGIA E INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA

Publicado: 20 de junho de 2018 por Tiago Vieira em ARTIGOS CIENTÍFICOS

Diz o artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Desse preceito legal, duas são as inferências que se pode abstrair: a primeira é a ideia de que podem existir situações as quais a lei não alcança e, a segunda, refere-se à impossibilidade de o juiz eximir-se da obrigação de julgar. Não há discricionariedade na função jurisdicional do juiz, quando da falta ou omissão de normas.

E por que a lei pode ser omissa ou lacunosa? Isso pode ocorrer simplesmente pelo fato de o legislador ordinário não poder prever todas as situações fáticas possíveis que possam ser subsumidas às normas para se extrair sempre soluções amparadas na lei. Na falta ou omissão de previsão legal no julgamento de um caso concreto, pode o aplicador da lei utilizar-se dos instrumentos supracitados e também de um método bastante peculiar: a interpretação extensiva.

Convém, nesse momento, fazer uma preciosa diferenciação entre analogia e interpretação extensiva, uma vez que ambas possuem função supletiva de lacunas legais e possuem quase o mesmo processo. Dissemos “quase”, pois há diferenças sutis, porém determinantes.

Na primeira, o juiz utiliza-se de um preceito legal existente no ordenamento cuja situação fática se assemelha materialmente ao caso que precisa de julgamento, faz então as adaptações necessárias e o aplica. Note-se que a lei existente é específica para regular outra situação, mas, por força de uma similitude fática, o juiz a adapta ao caso que pretende julgar, para o qual não existe ainda mandamento legal regulador. Já na interpretação extensiva, existe uma norma aplicável ao caso concreto em julgamento, no entanto, ela se mostra pouco esclarecedora, possivelmente por imperícia ou descuido do legislador em sua edição, dizendo menos do que queria. Assim, cabe ao aplicador do direito ampliar o seu sentido por meio de uma interpretação, utilizando-se das inúmeras técnicas de hermenêutica jurídica.

Portanto, embora analogia e interpretação extensiva possam ter processos parecidos e sirvam para o mesmo propósito de aplicação da lei lacunosa ou omissa ao caso concreto, não há que se fazer confusão. Cabe lembrar, apenas, que: analogia, costumes, princípios gerais de direito e interpretação extensiva são aplicáveis a quaisquer normas do direito brasileiro, com ressalvas importantíssimas ao Direito Penal, no qual só é possível utilizá-las se for e benefício do réu.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

BRASIL. Decreto-lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942 – alterado pela Lei nº 12.376, de 30 de dezembro de 2010. Brasília, DF: [s.n], 1942. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm&gt;. Acesso em: 25 de outubro de 2015, às 18h00min.

CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL

Publicado: 20 de junho de 2018 por Tiago Vieira em ARTIGOS CIENTÍFICOS

Em Direito Processual Penal, quando o tema é “Inquérito Policial”, questão de suma relevância esquenta os debates: há possibilidade de se reconhecer a incidência dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa na fase do inquérito policial? Embora a doutrina majoritária (formada pelos processualistas mais conservadores) perfile o entendimento de que não há tal incidência, a processualística moderna, com enfoque em um modelo constitucional de processo penal garantista, entende que sobrevêm tais princípios e que estes se aplicam sim, sobretudo devido à força normativa da Constituição.

É pacífico o entendimento de que há, no Direito Processual Penal Brasileiro, dois tipos básicos de sistemas processuais: o inquisitório e o acusatório, havendo ainda a possibilidade de um sistema misto, com características conjugadas dos dois anteriores. Sinteticamente, poderíamos dizer que o sistema inquisitório é marcado pela concentração de poderes nas mãos de uma única autoridade, responsável por investigar, processar e julgar. De outro lado, no sistema acusatório, mais compatível com nossa ordem constitucional, as funções de investigação, defesa, acusação e julgamento são repartidas entre órgãos diferentes, o que permite um melhor controle de suas ações.

Diante disso, há que se buscar definir o inquérito policial e descobrir suas características e natureza para, então, verificar sua compatibilidade com os sistemas inquisitório ou acusatório, bem como perquirir se há possibilidade ou não de incidência dos princípios supracitados. O Procurador Federal e professor da UNB, Paulo de Souza Queiroz, traz interessante definição do inquérito policial, in verbis:

O inquérito policial é um procedimento administrativo investigativo destinado a apurar a materialidade e a autoria de crimes graves, a legitimar a decretação de medidas cautelares pessoais e reais e a possibilitar o exercício da ação penal. Em suma, é um procedimento preparatório da ação penal (QUEIROZ, 2017).

De tal definição, que coaduna com o entendimento majoritário de nossos juristas, é possível inferir que o inquérito policial é um procedimento administrativo, investigativo e preparatório para a instauração da ação penal. Desse juízo se deduz duas premissas: a) sua natureza jurídica é de procedimento administrativo e, b) o inquérito ainda não é processo, mas sim, pré-processo. Além disso, outras características lhe são peculiares como, a forma escrita, o sigilo, a dispensabilidade (para instauração da ação penal) e a inquisitoriedade (haja vista todos os atos investigativos serem coordenados e centralizados na figura do delegado de polícia).

O “X” da questão e, consequentemente, a resposta para se determinar se os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa são aplicáveis ou não a este procedimento, perpassa, peremptoriamente, pela necessidade de se determinar como este procedimento é visto e como ele se relaciona ao processo penal. Os processualistas mais conservadores argumentam que o contraditório e a ampla defesa são princípios constitucionais processuais e, como o inquérito (inquisitivo que é) não é processo, então não se aplicam.

Doutro lado, numa visão constitucional de processo penal (garantista), se argumenta que tanto no inquérito quanto no processo penal, tais princípios incidem por força da efetividade prática do princípio da isonomia ou igualdade substancial (paridade de armas no processo) e por determinação expressa do Art. 5º, inciso LV, da CF, uma vez que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (grifo nosso).

Perceba-se que os princípios supracitados expressamente no texto constitucional são aplicáveis sim também ao processo administrativo e, ainda que não o fosse, também se abriria outra possibilidade, pois a constituição também fala expressamente “aos acusados em geral”. Logo, diante de uma visão constitucional de processo penal, no sistema acusatório (compatível com o nosso ordenamento jurídico) há que se dar aplicabilidade prática de tais princípios no inquérito policial. Todavia, como afirmado no início desta exposição, na prática forense diária, o entendimento é o da inaplicabilidade principiológica, fruto de uma herança inquisitorial que ainda permeia o dia a dia das delegacias brasileiras, infelizmente.

Conforme o magistério de Damásio de Jesus: “Reincidência deriva de recidere, que significa recair, repetir o ato. Reincidência é, em termos comuns, repetir a prática do crime” (JESUS, 2011 p. 609). Já Fernando Capez nos ensina que reincidência “é a situação de quem pratica um fato criminoso após ter sido condenado por crime anterior, em sentença transitada em julgado” (CAPEZ, 2011 p. 500). Em síntese, reincidência é a repetição da prática criminosa por parte do criminoso.

Há, contudo, na visão de Damásio de Jesus, dois tipos possíveis de reincidência: a) real, que ocorre quando o indivíduo comete novo crime após cumprimento total ou parcial da pena imposta em relação ao crime cometido anteriormente. Assim, evidencia-se que esse tipo não engloba como reincidência casos de cometimento de crime posterior, antes que se inicie de fato a execução da pena; b) a ficta, por sua vez, considera que há reincidência quando o indivíduo comete crime após o trânsito em julgado de sentença que o tenha condenado por crime anterior. Por esse tipo, é possível apreender que, independentemente de já se ter iniciado a execução da pena, o sujeito já se configura como reincidente. Aliás, como é possível observar no Art. 63 do nosso Código Penal, esse é o tipo de reincidência adotado aqui no Brasil: “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”.

Feitas as considerações preliminares, destaque-se agora a relação que existe entre a reincidência e a definição do regime inicial de cumprimento da pena. Trata-se aqui de pena privativa de liberdade, consoante o §2º, do Art. 33 do Código Penal. O referido parágrafo, em suas alíneas(b) e (c) mais precisamente, tomam a reincidência como fator determinante quanto a que regime dará início ao cumprimento da pena, in verbis: “b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;” e “c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.”

Diante do exposto, é possível perceber que tais dispositivos legais garantem aos condenados, desde que não haja reincidência, a possibilidade de iniciar a execução de suas penas num regime mais brando. Caso contrário, poderá haver a transferência a um regime mais rigoroso, haja vista a reincidência ser uma das circunstâncias agravantes da pena, de acordo com o Art. 61.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

BRASIL. Código Penal (1940). Decreto-Lei Nº 2.848, de 07 de Dezembro de 1940 – Alterado pela Lei Nº 7.209, de 11 de Julho de 1984. Brasília (DF). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm> Acessado em 13/02/2016.

 

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, parte geral, volume I. 15ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2011.

 

JESUS, Damásio de. Direito penal, parte geral, volume I. 32ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2011.

COLABORAÇÃO PROCESSUAL NO MERCOSUL, COMO OCORRE?

Publicado: 10 de março de 2018 por Tiago Vieira em ARTIGOS CIENTÍFICOS

Na atual Ordem Mundial globalizada, devido aos avanços tecnológicos, sobretudo os de comunicação e interação interpessoais, bem como pela ampla e livre circulação de pessoas no globo, praticamente inexistem ou são fictícias as fronteiras entre os países que a integram. Uma vez que o direito visa regular comportamentos humanos no seio social, tendo em vista a evolução deste meio, aquele também deve evoluir. Daí se propugna na doutrina jurídica atual a necessidade de cooperação jurídica processual entre os diversos países. A colaboração processual no MERCOSUL é um exemplo possível de colaboração jurídica entre os países que integram tal bloco.

A cooperação jurídica internacional encontra-se devidamente regulada nos arts. 26 e 27 do Atual Código de Processo Civil. Naquele, estabelece-se que tal cooperação será regida por tratado de que o Brasil faça parte, desde que observados determinados critérios dispostos em seus incisos de I a V e §§ 1º a 4º. Já no art. 27, se encontra disposto o rol de objetos que podem ser requeridos através dessa cooperação o que engloba uma ampla gama de atos processuais. In verbis:

Art. 26. A cooperação jurídica internacional será regida por tratado de que o Brasil faz parte e observará:

I – o respeito às garantias do devido processo legal no Estado requerente;

II – a igualdade de tratamento entre nacionais e estrangeiros, residentes ou não no Brasil, em relação ao acesso à

justiça e à tramitação dos processos, assegurando-se assistência judiciária aos necessitados;

III – a publicidade processual, exceto nas hipóteses de sigilo previstas na legislação brasileira ou na do Estado

requerente;

IV – a existência de autoridade central para recepção e transmissão dos pedidos de cooperação;

V – a espontaneidade na transmissão de informações a autoridades estrangeiras.

  • 1o Na ausência de tratado, a cooperação jurídica internacional poderá realizar-se com base em reciprocidade,

manifestada por via diplomática.

  • 2o Não se exigirá a reciprocidade referida no § 1o para homologação de sentença estrangeira.
  • 3o Na cooperação jurídica internacional não será admitida a prática de atos que contrariem ou que produzam

resultados incompatíveis com as normas fundamentais que regem o Estado brasileiro.

  • 4o O Ministério da Justiça exercerá as funções de autoridade central na ausência de designação específica.

Art. 27. A cooperação jurídica internacional terá por objeto:

I – citação, intimação e notificação judicial e extrajudicial;

II – colheita de provas e obtenção de informações;

III – homologação e cumprimento de decisão;

IV – concessão de medida judicial de urgência;

V – assistência jurídica internacional;

VI – qualquer outra medida judicial ou extrajudicial não proibida pela lei brasileira.

(CPC, 2015 arts. 26-27).

Saliente-se que, para a realização de todos esses atos cooperados, o CPC delimita que eles podem ser realizados por meio do auxílio direto, “quando a medida não decorrer diretamente de decisão de autoridade jurisdicional estrangeira a ser submetida a juízo de delibação no Brasil” (art. 28) e da carta rogatória, quando a providência solicitada necessita da prática de um ato jurisdicional pela autoridade requisitada (art. 36).

No tocante ao pré-requisito para a cooperação jurídica internacional, o supracitado art. 26 do CPC, com se viu, determina a necessidade de existência de um tratado ratificado pelo Brasil. Embora tal previsão seja do ano de 2015, em vigor a partir do ano de 2016, tal tratado, relacionado especificamente ao MERCOSUL, foi promulgado pelo Decreto Presidencial nº 6.891, no ano de 2009, e previu o Acordo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa entre os Estados Partes do MERCOSUL, a República da Bolívia e a República do Chile.

Quanto ao seu conteúdo, o art. 1 define os limites de tal cooperação; o art. 2 discrimina as autoridades centrais que efetuarão os requerimentos; os arts. 3 e 4 tratam da igualdade ou isonomia processual; o art. 5 trata de como deve ser a cooperação em atividades de simples trâmite e probatórias; os arts. 6 a 17 descrevem o que deve ter por conteúdo as cartas rogatórias e todo o seu procedimento; os arts. 18 a 24 tratam do reconhecimento e execução de sentenças e de laudos arbitrais; os arts. 25 a 27 tratam dos instrumentos públicos e outros documentos; os arts. 28 a 30 regulam a informação quanto ao direito estrangeiro; os arts. 31 e 32 tratam das consultas e soluções de controvérsias; e os arts. 33 a 35 tratam das disposições finais.

Não há nenhuma dúvida de que a ratificação desse tratado facilitou e ainda facilita a cooperação entre os países pertencentes ao bloco, bem como possibilita uma integração entre os povos, como dispõe um dos objetivos de nossa República Federativa do Brasil. Além disso, tal providência permite que se possa alcançar a plena e efetiva aplicação do Direito de modo coeso e, de certa forma, comum, uma vez que a ideia da existência de um bloco econômico pressupõe a ideia conseqüente de unidade e, numa unidade, há de haver harmonia de trabalho entre todos os integrantes de tal organismo.

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

ARAÚJO, Nádia. Direito Internacional Privado: teoria e prática. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

_____. A importância da cooperação jurídica internacional para a atuação do Estado brasileiro no plano interno e internacional. In: BRASIL. Ministério da Justiça. Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional, Secretaria Nacional de Justiça. Manual de Cooperação Jurídica Internacional e Recuperação de Ativos: matéria penal, Brasília, 2008.

BRASIL. Presidência da República. Decreto nº 6.891, de 02 de julho de 2009. Brasília (DF). Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d6891.htm > Acessado em 10/01/2018.

BRASIL. Presidência da República. Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Brasília (DF). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm#art1045 > Acessado em 15/01/2018.

RAMOS, André de Carvalho. A pluralidade das ordens jurídicas e a nova centralidade do Direito Internacional. Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, v. 1, p. 19-45, 2013.

MONITORAMENTO ELETRÔNICO

Publicado: 27 de janeiro de 2018 por Tiago Vieira em ARTIGOS CIENTÍFICOS

O monitoramento ou monitoração eletrônica está descrita no inciso IX, do art. 319 do Código de Processo Penal – CPP como uma das várias possibilidades demedidas cautelares diversas da prisão que podem ser utilizadas pelo judiciário brasileiro. Sua utilização vemse popularizando no Brasil nos últimos anos, principalmente nos casos envolvendo a criminalidade mais refinada, a exemplo dos “crimes de colarinho branco”, bem como também devido à crise pela qual passa nosso sistema carcerário. Embora o monitoramento pareça ser algo relativamente novo, sua origem data da década de 60, de acordo com Aury Lopes Jr (2016, p. 359). Além disso:

A popularização do sistema de posicionamento global (GPS) barateou muito a tecnologia empregada, tornando-se amplamente acessível e de baixo custo. Atualmente é uma forma de controle empregada em vários países, tanto como instrumento de tutela cautelar, em qualquer parte da persecução criminal, como também na execução penal, auxiliando no controle do apenado nas diferentes fases do sistema progressivo de cumprimento de pena (LOPES JR, 2016 p. 359-360).

O monitoramento eletrônico geralmente é classificado pela doutrina em duas modalidades:o monitoramento ativo e o monitoramento passivo. Nesse sentido, é salutar a lição de Eugênio Pacelli (2017):

Na primeira, denominado monitoramento ativo, é colocado junto ao monitorado um aparelho transmissor ligado a um computador central. Isso pode ser feito da maneira que menos danos cause à pessoa, no que toca à visibilidade da medida, permitindo maior mobilidade do usuário. Na segunda, monitoramento passivo, um computador é programado para efetuar chamadas telefônicas para determinado local, procedendo à conferência eletrônica do reconhecimento de voz e emitindo um relatório das ocorrências. A constatação da presença do monitorado no local pode também ser feita por meio de uma pulseira ou de uma tornozeleira eletrônica. Nesses casos, a medida impõe também o recolhimento domiciliar em determinados horários (PACELLI, 2017 p. 243).

A grande discussão que se apresenta quanto à aplicabilidade de tal medida perpassa pela possibilidade, apontada por alguns juristas, de se ferir o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, decorrente de sua alta invasividade na intimidade do indivíduo, bem como da estigmatização que poderá ser gerada caso o aparelho esteja visível à sociedade.

Guilherme de Souza Nucci (2016, p. 620) se posiciona como um dos juristas que não acredita que a medida possa ser nociva à Dignidade Humana, desde que seja feita sem exposição a que todos vejam ser aquela pessoa fiscalizada pelo Estado. Nessa mesma linha de raciocínio, Norberto Avena (2017):

Em que pese a existência de opiniões contrárias, a medida não implica, a nosso ver, qualquer atentado ao princípio da dignidade da pessoa humana, pois, desde que o agente se submeta corretamente às condições do monitoramento, não sofrerá ele restrições maiores do que as decorrentes do uso de um aparelho eletrônico que pode ficar oculto sob suas roupas. Além do mais, ainda que se possa cogitar da ocorrência de alguma forma de violação ao princípio da dignidade da pessoa humana com tal monitoramento, é óbvio que o grau de lesividade daí decorrente é bem inferior àquele que advém, por exemplo, de uma prisão preventiva, ainda mais se levarmos em conta a realidade de nosso sistema prisional (AVENA, 2017 p. 628).

Ponto importante, que merece ser bastante destacado, é o que se refere aos requisitos de sua aplicação. Como qualquer outra medida cautelar, antes de sua determinação, é imprescindível verificar se há, de fato, o fumus comissi delicti, bem como o periculum libertatis. O primeiro se refere à efetiva comprovação da existência de um crime e os suficientes indícios de autoria e, o segundo, a comprovação da efetiva necessidade da medida, seja em razão do risco da ordem pública ou econômica, para preservar a aplicação da lei penal ou por conveniência da instrução criminal. Além do cumprimento de tais requisitos, seu uso deve ser bastante cauteloso, sob pena de se gerar sua banalização. Assim:

Seu uso, por ser dos mais gravosos, deve ser reservado para situações em que efetivamente se faça necessário tal nível de controle e, em geral, vem associado ao emprego de outra medida cautelar diversa (como a proibição de ausentar-se da comarca, art. 319, IV) […] Em suma, é um instrumento bastante útil de controle, mas que deve ser reservado para casos graves, como último passo antes da decretação da prisão preventiva, sob pena de sua banalização gerar um expansionismo ilegítimo de controle penal, com sérios riscos à liberdade individual e à própria Dignidade da Pessoa Humana. (LOPES JR, 2016 p. 360).

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal. 9ª ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017.

BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo penal [livro eletrônico]. 1ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. 4,87Mb; PDF.

LOPES JR, AURY. Direito processual penal. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 13ª ed. rev. atual.eampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016.

PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 21ª ed. rev. atual. eampl. – São Paulo: Atlas, 2017.